与金斯伯格同样值得被哀悼的，是美国最初就被压制的制宪权

过去几天，互联网上遍布着悼念美国最高法院大法官金斯伯格（RBG）的文章，其中不仅仅包含着人们对这位拥有近乎完美德性的自由派法官本人及其为女性、少数和边缘群体争取权益的敬仰，还蕴含着对前途未卜的美国政治的担忧：她的逝世可能让现任总统特朗普有机会任命第三位大法官，继而让保守派获得6-3多数优势，这将给美国政治带来超越总统本人任期的影响，因为尽管金斯伯格在世时保守派也占据多数（5-4），但出身保守派的首席法官罗伯斯（John Roberts）作为意识形态上的中间值，有时会出于最高法院机构角色考虑，与自由派法官站在一边，而在6-3时代下，自由派法官要取得这样的险胜只会难上加难，这对关乎移民权益、生育权、社会保障、乃至选举权等的各项议题来说，无疑是灾难性的消息。

9月18日，位于美国华盛顿的美国联邦最高法院降半旗，向大法官金斯伯格致哀。

在种种主流的讨论文章中，我们不难看出，不管论者具体观点为何，有一个共识是，最高法院已经成为事实上的自由派与保守派阵地战的争夺焦点，而自由派有明显的失势。也正是在这一背景下，金斯伯格的逝世对于美国主流政治话语来说影响重大。继而，我们也许会有的问题是，当人们哀悼金斯伯格的时候，她们在哀悼什么？是某种折中温和的政治德性？还是坚定而具抗争性的政治人格？是过往自由派主导的最高法院？还是一个依靠宪政政治就可以繁荣兴盛的美国？也许每一种都有，而我们可以从这些话语中反观一个愈发分裂的美国：不是保守派与自由派之间的分裂，而是宪政建制派和制宪民主派的分裂。

提到最高法院在美国政治中的角色，人们耳熟能详的往往是两种叙事，一种是原意主义（originalism），意即最高法院的决定必须严格遵从开国者们对宪法的原初理解，不能有任何偏离，第二种是司法自由主义（judicial liberalism），将最高法院视为保卫个人权利和自由的工具。前者常常秉持最高法院的“中立客观非政治性”的仲裁者形象，后者则强调最高法院的司法能动主义（judicial activism），突出其政治性所在。

然而，左翼制宪派学者和活动家指出，保守派和自由派虽然看似在最高法院这个阵地上激烈交锋，拥有不相容的立场，但其实都同时采纳了以上两种叙事，当对手使用其中某一种时，他们就策略性地采用另一种反击之。因而两派在话语上都拥有共同的迷思：最高法院是一个兼具中立性和政治性的机构。这种迷思背后是他们共同的精英性的、反大众民主的倾向。而实际上，还有第三种少被主流话语提及的大众政治叙事：制宪权（constituent power）视角。本文将从左翼制宪民主派的视角，呈现一个与自由建制派有别的最高法院历史叙事，并在这个叙事的前提下重新理解金斯伯格大法官的遗产，并提供对原意主义、司法自由主义和两者共有的政治问题司法化的批判。

左翼制宪民主派视角下的美国历史政治中的最高法院

早在十八世纪晚期法国革命之时，美国的新贵族开国者们，包括地主、商人和奴隶主，就开始思考如何制定美国宪法，以防范法国式的民众起义，防止来自工人和农民的大规模债务免除诉求，最终思考的结果，呈现在1787年制宪会议上，就是以人民主权的名义建立一个有限民主政府，事实上是以精英政治制约乃至取代了人民深度参与的大众政治（美国革命与法国革命的区别，可以参见汉娜阿伦特的《论革命》）。也正是在这个背景下，最高法院在原初宪法基础上对国会立法的司法覆核（judicial review）是被视为非民主的步骤，也从根本上否定了原意主义不断强调的中立判决者（impartial umpire）原则。

内战前的最高法院极少以宪法为依据宣布国会立法无效，唯一值得注意的例外是首席法官罗杰托尼（Roger Taney）在1857年斯科特诉桑福德案（Dred Scott v. Sandford）中的决定，这个关于奴隶制规定是否可以适用于自由准州（territories）的案子，最终以“国会无法禁止奴隶制延伸到自由准州”和“宪法只保护白人”为结论，严重损害了最高法院的威望，更成为南北战争的重要起因之一，也开启了宪法边界与民主政治冲突的历史。随后，美国内战作为一场资产阶级革命，推翻了奴隶制，联邦政府的胜利继而推动了宪法的第十三、十四和十五修正案，结束了半封建体系下的公民制度，建立了战后联邦国家概念上的公民权传统。

然而，南北战争艰苦奠定下来的、国家意义上的平等公民权概念，在第十四条修正案刚刚通过的时候，就遭到了最高法院的否定。本来用于保证联邦政府有权保护个人不受州政府侵犯的一系列特权或豁免条款（Privileges or Immunities Clauses），在屠宰场案件（Slaughterhouse Cases）中被最高法院消除效力，主张州政府对屠宰场的垄断化措施伤害个人权益的屠户，没有得到联邦政府的保护。保守派由此可以利用最高法院来否认联邦政府对州政府侵犯行为的干预权。紧随而来的几十年中，最高法院的保守性不断增强，其中就包括当时不被重视，后来却广为引用的洛克纳诉纽约州案（Lochner v. New York），该案中，佩克汉姆法官（Rufus Wheeler Peckham）认为联邦政府要求州政府设立最高工时将打开“经济干预主义的潘多拉之盒“。当时的一众保守判例奠定了二十世纪早期不干预主义的意识形态基石。

上世纪二三十年代的一系列司法体制改革，使得最高法院拥有了更大的自由裁量权和对下级法院的监督权。于是，三十年代罗斯福新政之前的最高法院，常常充当了阻碍全国层面上劳工权益争取的保守否决票角色，如阿德金斯诉儿童医院案（Adkins v. Children's Hospital）中对全国最低工资法的否决，这些顽固的强保守势力到了罗斯福新政时代，才迫于恶劣的经济形势和政治压力（比如，罗斯福曾威胁要重组法院）而有所收敛。

对于这一时期历史的理解体现了制宪民主派和自由建制派的重大分歧。制宪民主派认为，罗斯福时期自由派在最高法院取得的胜利是短暂的，前面的历史表明，最高法院有一个危险角色，即阻碍民主决策结果的实施，这种角色一旦被保守派利用（也是今天我们看见的情况），后果不堪设想，而只有依靠政治领袖、工会、政党和普通活动家共同进退的同盟式行动，才能打破保守派主导的困局。而从当时延续至今的自由建制派，对最高法院有更乐观的想象，认为可以只通过自由派精英控制最高法院，而不靠大众政治，来实现政治和政策进步，这就是自由派从二十世纪下半页至今秉持的司法至上主义（judicial supremacy），换句话说，政治问题被司法化了。

制宪民主派认为，政治司法化的背景，是二十世纪下半页以来美国自由派的去政治化。自由派崇尚非冲突性的、无需激烈情绪的、无需基层组织的政治，他们迷恋象征着个人自由保护者的最高法院，并期待司法决定本身可以打破保守派原意主义的主导，这种政治想象的可行性在前首席法官厄尔沃伦（Earl Warren）的一系列决定中似乎得以验证，如著名的布朗诉托皮卡教育局案（Brown v. Board）并未遵照传统的论证逻辑，而是从法官对校园去种族隔离的道德认识出发，格里斯沃尔德诉康涅狄格州（Griswold v. Connecticut）的法庭裁决也是基于缺乏宪法文本依据的论证达成的，在刑事诉讼程序相关的案件，如马普诉俄亥俄州（Mapp v. Ohio）和米兰达诉亚利桑那州（Miranda v. Arizona）中，法院甚至先于国会立法，明确创立了新政策来规范和改革警队。

金斯伯格法官

然而，这些进步都是中间派自由主义者在二战后占据政治主导地位的结果，都是暂时的现象（金斯伯格法官的逝世强化了这种暂时性的真实感），而不是最高法院的天然进步潜能，最终都没有打破宪法本身与大众民主不兼容的保守基底。在制宪民主派看来，自由派的进步司法自由主义，虽然有更进步的意向，但和保守派强调州权和小政府的司法自由主义一样，背后都是上层政治精英化，与底层民众割裂的去政治化结果，进而都是停留在固有宪政框架下的有限政治想象。

因而，当沃伦法庭获得的进步成果遭到后来的保守势力威胁时，它们常常因为缺乏广泛政治支持而被以原意主义为理由轻易推翻，而保守派的决定常常被具有保守基底的宪法原文本所强势支撑，继而被自由派指责为违背宪政原则“司法能动主义”。这就是政治科学家兰·赫希尔（Ran Hirschl）所说的破坏宪政民主的“法学家政体”（juristorcracy），而自由派常常用“保卫宪政”的话语来反击保守派对最高法院的利用。然而在制宪民主派眼中，既然宪法本身有反民主性质，“破坏宪政民主”本身也就不是法学家政体的根本缺陷，“非民主性”才是，因而“法学家政体”还是一个偏自由派的概念。

自由派和最高法院的蜜月期在二十世纪下半页开始消退，在里根总统（Ronald Reagan）和司法部长梅斯（Edwin Meese）任下，伴随着新自由主义浪潮和小政府概念的回温，最高法院开始了新一轮的保守化，许多新政和伟大社会（Great Society，约翰逊总统时代提出的一系列社会政策）时期的机构被束缚了手脚，制宪民主派自然认为今天的最高法院保守化不过是回归保守建制常态，但是自由派眼中的“法学家政体”是一种越轨而不是常态，他们没有认识到自身抛弃了大众社会运动而走向了精英化，这与保守派的法学家政体其实一脉相承，是脆弱，易变，反民主的。

对金斯伯格的个体英雄主义主流叙事

从以上语境反观金斯伯格法官从温和折中的淑女作风（be a lady）到广受拥戴的异议“我反对”（I dissent）的风格转变，我们可以看到这一态度的自由建制派话语谱系：二十世纪末期自由派司法能动主义者（liberal judicial activists）仍在最高法院葆有最后的阵地时，面对保守派的原意主义反击，她还有底气和信心采取渐进的、改革的、折中的策略，也敢于以政治和道德原则为论证依据，对原意主义进行总体认同、部分否定；而几十年后，尤其是川普上台以后，原本司法自由主义路径被保守派抢夺了，自由派只有反过来以宪政主义乃至原意主义为基础，从进攻姿态转为保卫姿态，反抗保守派对最高法院的政治化，她也开始反思从前的自由派在最高法院的一系列胜利（比如反堕胎经典案例罗诉韦德案），是不是步子迈得太大，而没有在宪政司法层面采取更好的论证策略。

金斯伯格本人从个人品格到职业素养，从反抗精神再到公共贡献，都绝对值得人们学习和尊敬，她的逝世、尤其在这个时间点上，也是美国政治不可低估的一大损失。她虽然身处于一个典型的自由建制派位置上，却有着非常有力的进步语言和坚定的进步立场，也许正因为此，她在某种程度上充当了自由建制派和进步民主派之间的弥合剂，是两派中大多数人都愿意去尊敬和缅怀的对象，在两派之间充满张力的时代，这种意见交叠因其稀缺而愈显珍贵。

在最高法院右翼化的可能性面前，将金斯伯格的遗产放置到制宪政治与宪政政治张力的语境中，我们应该怎样反思主流自由派叙事中对这位大法官本人的个体英雄主义式、乃至偶像化的推崇呢？笔者认为，可以根据金斯伯格最广为赞颂的三重身份来观察：自由派司法行动家、力挽狂澜的异议者、标杆式的女权偶像。

首先，作为广义上的自由派司法行动者，金斯伯格象征着一种对最高法院的浪漫想象，是自由派对去政治化的、体面的精英商议政治的具身化，这种叙事集中体现在极受欢迎的传记式电影《RBG》中。今天仍不乏有自由派政客继续用司法能动主义和司法至上主义来论述他们的政纲，他们不是将边缘和少数群体视为应当团结的、自己会主动参与政治的战友同志，而是视为遥远的、被动的、孤立的、需要最高法院保护的个体，他们和最初的保守派一样捍卫司法覆议权，将进步政治简化为司法诉讼，民主党总统候选人们纷纷保证会任命支持罗诉韦德案（Roe v. Wade）裁决、反对公民联合会案（Citizen United v. FEC，基于言论自由原则，裁定限制联邦政府干预选举中的政治献金）的法官，但他们大都几乎只字未提如何引领社会运动、达至堕胎权的实质落实，或者如何实质上削弱财阀和人格化大公司的特权地位。这种浪漫化的危险性在于，“司法能动性”的原则无法被自由派垄断，而保守派完全可以将此原则视为金斯伯格的遗产“发扬”之，用来正当化自身的“法学家政体”。

其次，作为一名力挽狂澜的异议者，金斯伯格又被寄托了宪政民主期待，赋予了某种无需体制层面大变革就可以止住危机的希望，在《臭名昭著的RBG》（Notorious RBG: The Life and Times of Ruth Bader Ginsburg）中，她被塑造成一个保持了原意主义和能动主义之间完美平衡的人，既不抛弃从前的能动主义精神，又能守住最高法院的宪政底线和体制权威性，继而能在保住现有体制的前提下解决保守化的问题，无需诉诸大众政治，然而，随着民主党在各级法院的失守，保守对司法体系的入侵，加上选举政治前途的不明朗，人们意识到，体制问题，必须体制解决，即便自由派往往只倡导在原有的框架内小修小补（如增加大法官人数、限制法官任期），而不是共同进退的大众民主运动（强调立法权、修正行政程序的权力、甚至修宪权）。

第三，作为标杆式的女权偶像，金斯伯格在女权政治上的成功体现了里根时代以来的一个迷思：女权政治和新自由主义的去政治化可以并行不悖。逐渐去政治化的最高法庭给去阶级化的身份政治打开了一点出口，让以中产白人女性为主的群体可以以“平等自主”的身份参与到经济生活中，并以此否定所有对弱势和边缘群体的“特殊待遇”，不少女权主义批评者已指出，金斯伯格在七十年代以“不能歧视男性”为依据，一刀切去除对女性的所有“特殊待遇”，以追求女性与男性平等地位的策略，是将白人女性的生命经验普世化，实质上给新自由主义化的政权以机会进一步缩减社会福利，比例失调地伤害了有色人种底层女性的权益，这里面当然有事物的悲剧性所在，原本崇高的出发点不但崩溃了，还产生了巨大的破坏力，但更重要的课题是，白人女权主义如何反思自身的去政治化、精英化，身份政治如何既把握建制内的行动空间，又反抗与新自由主义合谋的倾向？这是反建制的制宪民主派提出的非常有意义的问题。

当人们哀悼金斯伯格时，她们在哀悼什么？温和德性也好，抗争人格也好，自由派的天下也好，宪政主义的前途也好，都遭遇了现实局限，这迫使人们认真考虑困境背后的问题：同样值得哀悼的，是从最初就被压制的制宪人民主权，而当制宪民主的问题在社会层面激化和凸显出来，人们已经没有时间哀悼过往。

参考文献：

Hunter Rob, 2014, Waiting for SCOTUS, Jacobin, https://www.jacobinmag.com/2014/06/waiting-for-scotus/

Zhang Muqing, 2019, Ruth Bader Ginsberg’s Legacy Is Based On White Feminism, The Establishment, https://medium.com/the-establishment/ruth-bader-ginsbergs-legacy-is-based-on-white-feminism-9351c1e93c89