地下代孕市场调查③｜“规章不允、法律未禁”，立法如何补位

尽管不被允许，国内地下商业代孕市场仍暗流涌动。

澎湃新闻（www.thepaper.cn）近日采访多家地下代孕中介机构发现，在大量的需求下，有的机构声称去年营业额过亿，有的机构被查后，换个地点重操旧业；疫情发生后，因到国外寻求代孕受阻，转向国内地下市场的订单明显增加。

代孕  

国际上对商业代孕持禁止、合法及仅允许志愿代孕三种态度，我国目前完全禁止代孕。但专家分析指出，国内规制代孕的方式仍停留在部门规章层面，立法方面并未明确。代孕产业在“政府不允，法律不禁”的现状下滋生，传统的生育秩序和伦理道德不断被冲击。

多位专家在接受澎湃新闻（www.thepaper.cn）采访时表示，面对国内火爆的地下代孕市场，应该“疏堵结合”，在禁止商业代孕的同时，监管和立法层可以探讨是否允许志愿代孕的存在。

辅助生殖市场的供需失衡

中国科学院分子细胞科学卓越创新中心2019年12月发布的《发现精子发育过程中蛋白质翻译激活重要机制》一文披露，据不完全统计，我国近20年不孕不育率从6.9% 升至17.1%，其中近50%是男性因素导致。

受环境污染、生育年龄推迟、生活压力增大等因素影响，这一数据还将不断提升。咨询公司弗若斯特沙利文调研预计，我国不孕不育率到2023年或将增长到18.2%。

早年间，一些代孕中介在街头帖发小广告。图片来源：网络

此外，二孩政策全面放开以来，70后、80后加入了再育的行列，高龄孕妇井喷式增加，由于年龄等因素自然受孕困难。同他们一样渴望拥有孩子的还有众多失独家庭、“LGBT” (包括女同性恋者、男同性恋者、双性恋者、跨性别者)群体。

不少人将希望寄托于人类辅助生殖技术（ART），该技术主要包括人工授精（AI）和体外授精-胚胎移植（IVF-ET）两大类。

国家卫健委曾设定以常住人口数、人口服务量比两类方法测算批准提供人类辅助生殖技术医疗机构应有的数量。

公开资料显示，截至2018年底，国内经批准开展人类辅助生殖技术的医疗机构达498家。其中，北上广合计超90家，498家中绝大部分为公立医院。

但相比于2016年底，经批准的451家医疗机构，两年增加47家。

“辅助生殖行业准入牌照审批标准及审批周期明显提高，行业后进入者发展受限。辅助生殖行业牌照较为稀缺，顶尖公立医院供不应求，等位时间较长。”华金证券分析师周新明分析。

相对约5000万不孕不育患者数量，国内经批准的辅助生殖机构处于严重供不应求的状态。

2016年3月的全国两会上，时任国家卫计委副主任马晓伟也曾提到，国内经批准的辅助生殖机构年均完成70万例辅助生育手术。

有分析认为，收入增加使得对辅助生殖治疗费用承担能力提升,辅助生殖医疗机构具有明显的头部效应，患者对成功率的要求高于对服务质量要求。结合辅助生殖本身治疗周期长，综合因素加剧人口密集地区的辅助生殖机构火热程度。

微博上出现的“助孕”广告

据媒体报道，一些一线城市的试管婴儿手术，患者平均需排队半年甚至更久。

近年来，虽然资本也嗅到了辅助生殖市场的“蓝海”，并跑步进场、频频布局。但有专家预计，辅助生殖市场供需不平衡的矛盾在短期内仍难以调和，缺口将进一步扩大。

这种背景下，代孕公司所承诺的“包成功、包性别”诱惑，让这个“地下产业”暗自运转。

微博上出现的“助孕”广告

“政府不允、法律未禁”，规制力度待加强

记者查询多部参考文献及公开报道发现，禁止代孕、仅允许志愿代孕（也称“利他主义代孕”）、允许志愿代孕和商业代孕，是目前国际上的三种官方态度。

英国作为世界上第一例试管婴儿的诞生地，人工辅助生殖技术历史悠久，其代孕立法大致经过全面禁止、自愿性代孕和酬金给付得以合法化的阶段。英国颁布的《人工授精胚胎法》中，代孕上升为治疗不孕不育的法定手段，依法保障不孕者获得治疗并拥有孩子的权利。

美国各州均有其独立的法律系统，在代孕合法化问题上各州规定不一。以加利福尼亚州为代表的美国26个州允许任何形式的代孕，代孕行为甚至在加州已经形成完整的产业链。

其他如新泽西州、华盛顿州对代孕行为呈有限放开的态度，承认代孕协议的效力，支持无偿型代孕。与新泽西州不同，华盛顿州并不认可代孕协议的效力。

在东南亚，因为地缘临近，前些年国内众多代孕公司或个人前往此地实施代孕。随着代孕丑闻的集中曝光，泰国、柬埔寨、越南等国开始对商业代孕实施监管。

以此前被称为“代孕之都”的泰国为例，2014年，泰国发生了一系列备受关注的国际性丑闻，引起公众对涉及妇女剥削、人口贩卖以及代孕等相关法律模棱两可的关注。同年11 月，泰国国家立法议会表决通过了《保护通过辅助生殖技术出生的儿童法（草案）》。

该法完全禁止商业性代孕，规定任何人付费或者基于报酬而为他人代孕均属违法行为。正式生效后，标志着泰国开始步入依法规制代孕时期。

允许“商业代孕”的国家中，“代孕之都”乌克兰被人熟知。

在乌克兰，商业代孕是合法生意。过去几年，不少外国夫妇来乌克兰寻找代孕妈妈。有数据显示，从2016年到2017年，乌克兰的代孕市场需求激增10倍。

以至于今年5月，外媒援引乌克兰当局消息，百名由代孕母亲所生的婴儿滞留在乌克兰，他们的外国父母由于新冠肺炎疫情导致的边境关闭而无法前来接他们。

我国一直禁止代孕。

现行有效的人工辅助生殖技术立法主要是 2001 年卫生部颁布的《人工辅助生殖技术管理办法》《人类精子库管理办法》及 2003 年颁布的《人类辅助生殖技术规范》《人类精子库基本标准和技术规范》。

其中《人工辅助生殖技术管理办法》第三条明确规定禁止以任何形式买卖精子、卵子、胚胎，医疗机构及医护人员不得实施任何形式的代孕技术。

在“精因宝贝”诞生的婴儿。

记者梳理发现，许多学者认为，目前关于代孕的法规有一定局限性。

一是规定文件的层级只停留在规章上，内容上也仅仅是对医疗机构和医务人员作出限制且只简单涉及禁止代孕。

二是行政处罚力度疲软。根据 2001 年“两个办法”的规定，对医疗机构处罚的上限数额分别为“3 万”和“1 万”，对非医疗机构是依据《医疗机构管理条例》的规定进行处罚，处罚上限也仅为“1 万”。

公开报道中，有执法人员表示，违法成本过低,是导致代孕黑市屡禁不绝的原因之一。

记者暗访中也发现，多家代孕公司的负责人直接表示，行政罚款他们交得起，就是怕“折腾”，最担心“实验室”被查封。专门针对同性群体提供代孕服务的“彩虹宝贝”工作人员透露，4月份被举报遭罚30万元后他们重新找个地方“开张”。

代孕公司“优孕行”的“实验室”。在这里会进行取卵、合成与移植胚胎。

立法方面也并非没有任何动向。2015年12月27日,十二届全国人大常委会第十八次会议表决通过了关于修改人口与计划生育法的决定。《中华人民共和国人口与计划生育法修正案(草案)》第35条规定，“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎,禁止以任何形式实施代孕”。这被外界视为国家层面将对代孕实行全面管理。

据公开报道，在对草案的分组审议中，草案第35条引起与会代表激辩。

支持者称，委托方和代孕方都处在高风险、无保障的环境中,为防范潜在纠纷，禁止代孕有其道理；反对者则认为，不应剥夺不孕夫妇通过代孕技术获得子女的权利，禁止代孕还会让“失独者”再受打击。最终，通过的人口与计划生育法删除了“禁止代孕”的相关条款。

就此，法律出版社编辑张慧敏曾在澎湃新闻撰文指出，目前仅采用部门规章形式，法律效力较低；措施为警告、罚款等行政处罚，规制力度不足；现行刑法难以对其适用，故而形成灰色地带，造成处罚漏洞。

澎湃新闻根据暗访代孕市场情况，绘制的代孕流程简图。

代孕话题争议已久

2017年2月，《人民日报》刊发报道《生不出二孩真烦恼》，就全面放开二孩政策后出现的高龄女性难生育的局面抛出问题，一时引发对代孕能否放开的讨论。

在这篇报道中，学者观点交锋。北京大学医学人文研究院教授王一方说，伦理不应该成为代孕技术的负担，而应成为促进技术有序发展的工具。对于失独家庭来说，夫妻双方处在精子、卵子尚可用的情况下，却已没有生殖能力了。代孕能解决失独家庭的生育问题。

“代孕要有‘刹车’，不能任意行驶。要把代孕技术放在一个特定的笼子里关着，但这个笼子不能太松，‘牛栏关猫’是不行的。”他补充。

不久，时任国家卫计委新闻发言人、宣传司司长毛群安在新闻发布会上表示，根据国际上的一些情况看，代孕是一个涉及到法律、伦理、社会的一个比较复杂的问题。国家卫生计生委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为，保障群众获得安全、规范、有效的辅助生殖技术。

这被视为“代孕能否合法化”话题升温后，监管层向外传递的明确信号。

记者梳理发现，在如何看待国内代孕现象的观点交锋中，多位专家持应“疏堵结合”的态度。

国家行政学院公共管理教研部讲师张克博士在接受媒体采访时认为，代孕应当疏堵结合，一方面加大执法力度，由卫生行政部门牵头，联合公安、市场监管、网络信息安全等有关部门对代孕市场的乱象进行整顿。

但另一方面，完善法律法规，适度放开代孕，“考虑修改法律法规，对于缺乏生育能力的特定人群，由具备资质的机构来提供代孕服务，而不是所有机构一哄而上。”

广东保典律师事务所合伙人、知名公益律师廖建勋向澎湃新闻表示，代孕带来一系列的社会问题，如可能由于代孕合同而产生欺诈的违法犯罪行为，代孕可能产生抚养权争议、继承权争议以及监护权争议。“有的代孕母亲生了小孩之后，出于对小孩情感的依赖，不愿意把这小孩交给这个委托人。”

他觉得，私下找代孕的需求旺盛，从这个现象看，有必要对代孕进行法律上的规制。另一方面，也有必要进一步对代孕话题开展研究和探讨，看是否在法律规则的范围内一定限度放开。

国家卫健委医学伦理专家委员会副主任、上海中医药大学教授樊民胜在接受澎湃新闻采访时认为，商业代孕把人的生育降低为工具性的需求，本身就隐含着对生命的不尊重。此外，商业代孕也带来了一系列社会伦理和法律问题，如近年来多见的抚养权争夺问题。

樊民胜认为，纵观我国目前代孕市场和国外对代孕的态度，国内代孕不能“一刀切”，但也要反对商业代孕。国内目前存在大量不孕者和失独群体，出于对他们关怀的一方面，比较理想化的是已经生过孩子的人志愿为这部分人群代孕，给予与商业性代孕区分的补偿。