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童世骏丨哈贝马斯论事实与规范之间的关系

2020-08-19 11:47

来源：澎湃新闻·澎湃号·湃客

原创童世骏三联学术通讯

哈贝马斯一再强调他的法律理论既不是实证的，也不是建构的，而是重构的。也就是说，他的观点既不是对当代西方政治现实的客观描述，也不是在当代西方政治现实之外引入一个政治理想，而是设法从这个政治现实当中重构出已经潜藏着的政治理想。在哈贝马斯看来，这种意义上的重构既根植于西方语境，又超过了西方语境，具有普遍性的含义。

童世骏

■ 上海纽约大学校长

■ 华东师范大学哲学系教授

■ 《哲学分析》总编辑

哈贝马斯论事实与规范之间的关系

本文的基础是2006年4月20日作者在中国政法大学“名家大讲堂”的演讲，发表于《名家大讲堂（中国政法大学）》第三辑

丨童世骏

我是研究哲学的，但是我一直对法律问题感兴趣，今天报告的题目是讲哈贝马斯关于事实与规范之间的看法，实际上就是他的法哲学，他的法律理论和政治理论，其主要的内容是在《在事实与规范之间》这本书当中。这是很厚的一本书，我花了很多时间把它翻译过来，翻译的过程同时是学习的过程。哈贝马斯的工作远远不止这本书。从上世纪50年代加入战后从美国迁回德国的法兰克福社会研究所，到后来成为批判理论第二代的重要人物，50多年来他写了许许多多的书，直到现在还是每年都有新作推出。所以对他的思想作一个简明扼要的介绍也是非常具有挑战性的工作。幸好有这本书。这本书的书名叫做《在事实与规范之间》，那是经过译者同意以后采用了英译本的书名；原来的德文本的书名叫作《事实性与有效性》。这本书的书名很大程度上对他的整个工作进行了概括。他的整个工作可以说就在于把事实性与有效性结合起来，处理好事实与规范之间的关系。

我的报告包括几个方面，首先是事实与规范关系问题的重要意义。

事实与规范这两个范畴的区分，在哲学史上是具有划时代意义的事情。一般的哲学史著作当中都是会提到事实与规范之间的区别，或者是事实问题与规范问题，或者是事实问题与价值问题的区别。明确提出这个区别的是英国哲学家休谟，他发现，在道德体系当中好多命题是由“应当与不应当”构成的，而在科学论著当中命题往往是由“是和不是”构成的。他觉得这两类命题的区别非常重要。尤其重要的是，从有关“是与不是”的命题当中，是引不出有关“应当与不应当”的命题的。比如说“人性是善的”这是一个事实命题。有人会觉得我们很容易就引出“人应当是善的”这样一个规范性命题。在儒家传统当中，性善论是个前提，因而是可以这样推理的。但是在西方传统当中，基督教传统是主张原罪的，而基督教同样主张人应当行善，而且觉得人性是恶的和人应当行善之间具有很重要的关系。这说明从有关一个对象“是”什么的命题很难确定地推出有关一个对象“应当”是什么的命题。

事实与规范的区别这样一个问题对于现代社会特别重要。因为现代人有一个特点，借用毛主席的话来说就是“对任何事情都要问一个为什么”，实际上不仅“共产党员对任何事情都要问一个为什么”，典型的现代人“对任何事情都要问一个为什么”。比方说传统社会的人受到各种规范的约束，他们不大去问为什么会受到这个那个规范的约束。因为对他们来说这是一个已经有现成答案的问题。因为这些规范被认为是来自神的、祖宗的或者来自先知的。但是对于现代人来说，你会问“为什么我要受这个规范的约束呢？”假如有人告诉你这是上帝或者是祖宗制定的等等，你可能会对这些答案不太满意。当然我所说的前提是你是个典型的现代人。典型的现代人会觉得这些回答都是有关事实的命题，且不说上帝有没有。但是有关事实的命题是无法推导出有关规范的命题的。所以如果问有关规范的命题是从何而来的，还是没有回答我为什么要受规范约束的问题。现代社会的规范主要是法律规范。所以上面所说的为什么要受到规范约束的问题主要是针对法律规范提出来的，在讨论法律为什么有约束力的时候，不仅有强调规范问题与事实问题之间区别的观点，也有把规范问题归结为事实问题的观点。哈贝马斯写《在事实与规范之间》这本书，很大程度上就是要批评那种把法律规范归结为法律事实的观点。这种观点他称之为“法律的怀疑论”，这种怀疑论不是怀疑法律，而是怀疑人们对于法律的通常的理解。法律怀疑论认为，实际上法官判案和议员立法，并不是像他们声称的那样是根据法律和正义制订的，而是根据他们自身的利益，根据党派利益、文化价值、个人偏好做出的。这样就把法律规范归结为事实了。这种观点在哈贝马斯看来是需要小心甚至批判的。

《在事实与规范之间》1992年初版（Faktizität und Geltung: Beiträge zur Diskustheorie des Rechts und des demokratischen Rechtstaats, Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main）

哈贝马斯是“批判理论”的代表。批判理论是研究和批判资本主义社会，是要对社会主义的理想进行阐发的。在哈贝马斯那里，他认为批判资本主义现实和理解社会主义理想，特别要关注法律的问题。这样一种立场在左翼传统当中，在社会主义思潮的传统当中是值得重视的一个新的现象。西方主流的意识形态有三个：自由主义、保守主义和社会主义。相对来说，保守主义和自由主义的传统是比较重视法律的。自由主义认为现代社会人们的公共生活的主要规范是法律而非道德，道德是私人的事情。所以在这个意义上自由主义非常强调法律的作用。保守主义在道德和法律的关系问题上比较重视道德的作用。但是在现代西方社会的两大原则，也即民主和法治二者之间，保守主义是比较重视法治而不是民主的。所以自由主义和保守主义从不同的角度都对法治问题比较重视。但是马克思主义影响之下的社会主义传统，则在不同的意义上都对法律不那么看重。在法律与道德的关系上，社会主义历来都强调社会主义新道德，不认为法律有那么重要，甚至认为法律最终是要消亡的。在民主和法治的关系问题上，社会主义同样认为劳动人民当家作主的民主是更为重要的，法治相对来说并不那么重要。这样一种传统在上世纪70年代以后西方的左翼思想界受到了比较多的批评，虽然不能说整个都扭转过来了，但是出现了一个很值得注意的现象，就是在不同的国家，比如说在英国、意大利、德国、美国、法国，都有一些左翼思想家在反思，社会主义传统当中是否缺失了这样一种法学传统，这种缺失是不是应该，这种缺失如何来弥补。在这样一种左翼思想界的共同努力当中，哈贝马斯的工作应当说是最系统，也是最深入的。1990年，哈贝马斯写了一篇很长的文章，叫做《社会主义的今天意味着什么？》。社会主义运动在1989年遭受了非常大的打击和挫折，哈贝马斯要反思这种挫折到底是怎么回事。在那篇文章当中，他就讲到马克思主义当中缺乏一种令人满意的法学传统，可能是左派要汲取的最重要教训之一。对于这样的评价我们可以有不同的意见。我们可以说马克思主义当中还是有一个比较有力量的法学传统的，但是要经过我们比较大的努力去阐发。很大程度上哈贝马斯要做的工作其实也是这样的工作，他用这种建设性的工作来显示马克思主义当中是可以有一个非常强的法学传统的。当然这需要理论创新。哈贝马斯还是西方马克思主义传统的；怎样来建设一个马克思主义的法学传统，恐怕也是他要讨论事实与规范之间关系的一个理论动机。

总之，我在这里列了三种观点，一种观点把法律纯粹看作一种规范性的力量，这是理想主义的特点；一种观点把法律纯粹看作一种事实性的力量，刚才所说的“法律怀疑论”就是如此。而哈贝马斯所代表的批判理论可以说是第三种观点，即把法律看作一种在事实与规范之间的东西。当然，这还是一个非常笼统的出发点，我们接下来要讲它的具体含义。

我要讲的第二点是事实与规范之间关系的几种类型，哈贝马斯讲的“在事实与规范之间”，是在什么意义上讲的。

我先梳理一下对这两者之间的关系，有几种可能的理解。

事实与规范之间关系的第一种类型，是客观事实与社会规范之间的关系。这里的“客观事实”可以是自然领域的客观事实，也可以是社会领域的客观事实。比方说人有高矮之分是一个客观的自然事实，人有亲疏之别是一个客观的社会事实。社会规范不仅区别于自然事实，而且区别于社会事实。比方说“普天之下皆兄弟”就是一个规范，它和“人有亲疏之别”的事实之间就形成了一种比较鲜明的对照。我们把这种意义上的规范与事实的关系叫做“事实与规范之间的外在关系”。这是事实与规范之间关系的第一种类型。

事实与规范之间关系的第二种类型，是事实与规范之间的诠释性的关系，或者说是存在于司法推理与司法解释当中的那种关系，也就是说在法律事实认定和相关法律规范确定之间的相互依赖关系。司法推理需要司法解释，而司法解释不仅要在原则和规则之间进行来回的权衡，而且要在规则和事实之间进行来回的权衡。举个例子，假如公园门口有这么一块牌子：车辆不得进入本公园。当然这是一条规范。问题是这条规范是什么意思。仅仅读这条规范还是不清楚的。它要和相应的事实做相应的对照，做相互的诠释才行。究竟哪些事实是相应的，哪些事实是相关的，又反过来参照这条规则。来回之间有这么一个相互诠释，才能把各自的意思搞清楚。假如门卫看到一个小孩骑着童车，就把他放进去了。因为这条规则不是限制这种车辆的。再比如一辆救护车，门卫也把它放进去了。接着又来了一辆公园的工作人员开的车子，门卫又把它放进去了。最后才来了一辆社会车辆，门卫没让它进。所以在整个执行规则的过程当中都是在解释规则，而在解释规则的过程当中，又都在进行事实与规范之间的来回的权衡。这也是事实与规范之间的一种关系。我把它叫作事实与规范之间的诠释性关系。

事实与规范之间的第三种关系是两者之间更加内在的联系。我也举个例子。假如有个外星人，在他的星球上既没有车辆又没有公路，当他来到北京，看到好多车辆在马路上行驶着。他发现在车辆行驶的过程中路口的灯是绿的，车辆停下来的时候路口的灯是红的。外星人来自的星球科技很发达，遥控技术很发达。所以他在猜想会不会是在红绿灯所发出的射线和马路上行驶的汽车之间有一种内在的联系。当绿灯亮的时候发出一种射线促使汽车往前开，红灯亮的时候发出另一种射线促使汽车停下来。我们假如听了这个外星人的叙述，当然会反驳他根本不是这么回事。这里面的关键并不是红绿灯和汽车之间的技术性联系，而是红绿灯和汽车之间的约定性关系。根据事先的约束，绿灯亮的时候驾驶员可以继续走，红灯亮了驾驶员就应该让车子停下。这样一种约定性的联系也是一种事实。但是这样一种事实并不是物理上的事实，并不是仅仅靠外部的观察就可以理解和把握的事实。要理解这样一个事实，就必须是参与者，是一个知道交通规则是怎么回事的人。这样一种事实，我们把它叫作“制度性事实”（institutional facts），这是20世纪分析哲学一个比较重要的概念。制度性事实包括两个方面，一方面是存在着一个制度，另一方面这个制度正在生效着。“存在着一个生效着的制度”是刚才讲的这两个方面的结合，它讲的是事实性命题。但是这个事实命题当中所提到的制度又是一个规范体系。所以在这里我们看到的是事实和规范之间的一种更加紧密的结合。当然，本身它还是一个事实，一个制度性的事实。但是它是一个关于规范、关于制度的事实。这是事实和规范之间的第三种关系。

由此又引出事实与规范之间的第四种关系。一个制度正在生效着，或者说一个规则体系正在生效着，它的意思是说一种制度或者一套规则是被人们承认和遵守的。但问题是一套规则被人遵守、被人承认可以有不同的情况。在一种情况下，我之所以承认这条规则，是因为我认为这条规则值得我承认。在另外一种情况下，我之所以遵守这条规则，是因为我觉得假如我不遵守这条规则的话，我会受到惩罚，我并不认为它值得我承认，但是我没有办法只好去承认。可能有第三种情况，可能我承认一个规则，但是我并没有意识到我在承认它。可能我都不认为这是个问题。因为我们在社会生活中很多情况下都不知道自己在遵守规则。我们在承认一条规则的时候并不知道自己承认这条规则。但是这种情况我们为什么不把它写出来呢？因为它实际上是可以化解掉的。只要有人问我为什么会承认这条规则，我就会想到可能是前面一种情况，也可能是另外一种情况。这里出现了一个非常重要的区分。刚才讲到，制度性事实是讲一套制度、一套规则正在生效着，就是说一套规则正在被人承认。但是这只是一个制度性的事实。它和这套规则值得被人承认是不一样的。这里就存在着规则的“被承认”和规则的“值得人们承认”的区别。这个区别可以说是哈贝马斯在这本书中所做的最重要的一个区别。规则的被承认涉及的是事实性问题，规则的值得承认涉及的是规则的有效性问题。因此，事实与规范之间关系的第四种形式是在同一个规则当中具有两重性，即事实性和有效性。这本书的中文本采用了《在事实与规范之间》的书名，那也是征得了哈贝马斯的同意后才使用的。事实性和有效性是我们讨论的在事实与规范之间最重要的一种关系。

下面我们就来专门讨论法律的有效性与事实性之间的关系。

从某种意义上讲，英国的法理学家哈特也承认法律是介于纯粹的事实和纯粹的规范之间的东西，具有事实性与有效性的两重性。哈特也认为对于法律我们不仅要从外部观察它，而且应当从内部进行观察。他也举了交通灯的例子。实际上我刚才举这个例子也是受到他的启发，作了点发挥。哈特是这样说明的，他认为交通灯与人们日常的交通行为之间的关系有两种观测的方法。一种是从外部观测。就如我刚才所说的外星人，他根本不知道交通规则是怎么回事。他是觉得交通灯的红绿灯与人们的交通行为之间的关系就好像阴云和马上就要下雨之间的关系。对于一个外部观察者来说，红灯亮就意味着行人就要停步的迹象，就像乌云是马上就要下雨的迹象一样。这完全是一种外部的观察。但是他说实际上懂得交通规则的人们对红绿灯的理解是不一样的。对于这些人来说，红绿灯不是“sign”，而是“signal”，是个信号。信号意味着我看到这个信号，根据原来我们对于这个信号意义的约定，我知道我应该去做什么。我得到的是有关规则的信息。然后我遵照它去做。如果我不做的话，我知道我该受罚，因为我违反了这个规则。后面关于行人的看法就是行人的看法。哈特讲述得很清楚。问题是像行人这样的从内部的观察看到的规则，具有什么样的性质。哈特把它叫作“有效性”（“validity”）。他把“validity”（有效性）和“efficiency”（功效性）区分开来。对于外部的观察者来说，规则只有一个有没有“efficiency”的问题，对于一个内部的观察者来说，规则则有一个有没有“validity”的问题。“efficiency”和“validity”在汉语中有时都翻译成“有效性”。我们说一个办法是非常“有效”的，有时我们的意思是说它的“validity”，即具有值得承认的力量。但在很多情况下我们则是指这个办法有很高的功效或实效的。正是因为在汉语当中“有效性”这个概念可以用来表达哲学上截然不同的两件事情，所以我避免在书名上用“有效性”这个概念，而把这本书翻译成《在事实与规范之间》。但在我看来，事实性与有效性之间的关系是事实与规范之间关系的第四种形式，而且是主要的形式。

哈特把法律的“validity”和“efficiency”区分开来以后怎么办呢？他的目的是要说明法律的“validity”的依据或基础。他把一个法律体系中的不同规则一分为二；有的规则他叫作“primary rules”，“初阶的规则”或者“第一性的规则”；有的规则叫“secondary rules”，即“次阶的规则”或“第二性的规则”。“Primary rules”像交通规则一样直接管人们的行为，而 “secondary rules”则管初阶规则是否清楚，在什么样的情况下有效等等。有好几种情况，其中有一种情况是消除法律的不确定性。就比如什么样的交通规则有效我们不清楚，这个时候要有一个比交通规则更高一个层次的规则来确定第一层次规则的有效性。这个规则哈特把它称为“承认性的规则”，它的作用在于确定“初阶性规则”以有效性，即什么样的规则是有效的，在什么范围内是有效的。承认性规则赋予初阶性规则以有效性，但是它自己并没有一个是否有有效性的问题。并不是说它没有有效性，而是说谈论它是否有有效性是没有意义的，因为有效性就是根据承认性规则制定的，只有根据一定的承认性规则，我们才能知道初阶规则是否有效。而次阶规则自身没有一个有无有效性的问题；对于次阶规则来说，只有一个是否存在的问题。它存在在那里，根据它可以判断初阶规则是否有有效性。哈特用来解决法律的有效性和事实性关系的办法，就是把法律体系一分为二，有的有“validity”，有的谈不上有没有“validity”，只是一个事实。这个事实再细分一下可以分为两方面。一个是法律文化，谁也说不清的法律文化，但是它就在法官、律师、当事人的行为方式当中发挥作用。法官、律师、当事人会把什么规则自然地当作有效的，把另外一些规则自然地当作是无效的，实际上这就是一种法律文化，尽管哈特那里没有使用这个术语。这是第一个方面。第二个方面是这个法律文化所认定的法律起源，起源于哪里。比如是女王颁定的，还是议会颁定的或者是法官判案中定下来的就是有效的。所谓承认性规则实际上包括两个方面，一个是法律文化，一个就是立法程序。归结起来，哈特看到了法律体系的事实性和有效性，但是他为了解释这两种之间的关系，就把法律体系当中的规则一分为二，一部分规则具有有效性，一部分规则具有事实性。因为有效性是成文规则所确定的，所以事实上他还是把有效性规则还原成了事实性。所以哈特的观点叫作“法律实证主义”，他把有效性的问题最后还是化解掉了。

对于这样一种观点，哈贝马斯是不赞同的。我这里之所以要讲一下哈特，因为在法学界大家知道哈特比哈贝马斯更多一些，也因为这样的解释与我们平时谈论的法学传统关系更为密切一些。按照哈贝马斯的观点，哈特把法律的事实性和有效性区分开来是正确的，但是他把二者之间的关系作刚才那种理解却是成问题的。成问题的并不是认为法律的有效性与立法程序和法律文化之间存在着密切联系，而是把法律的“有效性”与立法程序和法律文化的“事实性”一分为二，截然分开，并且把前者建立在后者的基础上了。法律的有效性也即法律的合法性和正当性，“legitimacy”。“legitimacy”这个词一般翻译成“正当性”，但是我在书中翻译成“合法性”，因为“正当性”一词在英文和德文中都有另外的词来表述。另外我们在日常的交谈和专业讨论中说到“合法性”，并不一定是实证法意义上的合乎法律性。所以我在翻译这本书的时候把“合法性”和“合法律性”区分开来。但是为了避免大家在听报告的时候困惑，我在这个报告中还是把“legitimacy”翻译成“正当性”，把“legality”翻译成“合法律性”。因此，刚才讲的法律的有效性问题，实际上还是法律的正当性问题。而法律的事实性也就是法律的“legality”。因为在哈特那里，具有事实性的就是法律文化所认可的立法程序。一方面是法律的“legitimacy”，另一方面是法律的“legality”；现在的问题是，这两者之间的关系是什么，法律的正当性和法律的合法律性两者之间的关系是什么。这就是《在事实与规范之间》这本书当中的最核心的问题。

下面我要讨论的，就是法律的正当性和合法律性是如何联系起来的。

哈贝马斯认为，现代社会存在一个引人注目的悖论，即“legitimacy through legality”，通过合法律性而确定正当性。这个悖论哈特也是承认的，但是他并没有把它看作是悖论，而是把它看作一个事实。既然在现代社会“legitimacy”是从“legality”中来的，那么就干脆把“legitimacy”还原为“legality”吧。这是一个实证主义的看法。哈贝马斯就要回答这样一个问题：明明有“纳粹”这样的历史事实表明“legitimacy”是不能还原为“legality”的，我们怎么来解释“legitimacy”和“legality”之间的关系。哈贝马斯一方面像法律实证主义者一样把通过合法律性而获得合法性作为一个事实，但是另一方面，又不同意像法律实证主义者一样从这个事实直接引出把正当性还原成为合法律性的结论。这就出现了自相矛盾，但这是一个非常有意思的自相矛盾。

哈贝马斯

下面我们对哈贝马斯的思路作一个仔细的分析。

第一，哈贝马斯主张对法律的正当性（也即有效性）和法律的合法律性（也即事实性）进行概念区分和范畴区分。在概念上，正当性和合法律性是必须区分开来的，忽视这种区分会导致严重的后果。刚才已经提到，纳粹就是一个明显的例子，纳粹是很讲究legality的，但我们不承认它具有legitimacy。从理论上来说，法律对不同人们之间进行整合，可以有两种形式。一种形式哈贝马斯称之为“社会性整合”（social integration）。它依赖于被整合的那些人承认这些法律是正当的。法律履行整合的第二种方式是不管是否承认法律是正当的，我们不能不执行。不执行就要受到惩罚，使得人们不是出于对法律的尊重，而是出于对自身利害的考虑来接受法律。这种整合方式哈贝马斯称之为“系统性整合”（system integration”）。问题是假如我们把正当性都还原为合法律性，那么我们实际上就是认为人们只会由于利害的考虑而遵守法律，而不会出于对法律的正当性的承认而遵守法律，就是以为现代社会当中只存在着系统性整合，而不存在社会性整合。而这显然不是我们通常所看到的社会状况，因为通常我们遵守法律并不是完全因为我们害怕它。有些法学家当然会这么说，认为法律就是一旦我们做坏事就要受罚的工具。但其实不完全是这样。所以哈贝马斯强调把法律的“legitimacy”和“legality”区分开来。这是他的思路的第一点。

第二，哈贝马斯认为在现代西方社会中，正当性确实是由合法律性而来。也就是说他认为就通常情况来说，在西方民主法治国当中合乎法律程序而产生的法律规则确实是因此而具有正当性的。这区别于传统社会。在传统社会当中，法律规则的正当性来源是宗教信仰，形而上学体系，或者传统习俗，而不是合法律性。这也区别于现代的专制国家。在这种国家当中，既没有合法律性可言，也没有正当性可言。所以从这里大家可以看出，哈贝马斯对现代西方社会制度作了大体上的肯定，而对于像他这样所谓批判理论家和西方马克思主义者而言，对现代西方社会作这样一种大体的肯定，当然是很有争议的事情。对于他的整个立场，右派说他太左，左派说他太右。在这里我们可以看出，他是有比较保守的一面，对于西方社会制度做了相当的肯定。当然如果仅仅停留在这点上面，哈贝马斯的观点确实对西方社会做了太多的让步和承认。不过幸好他的观点还不止于此。

第三，哈贝马斯认为，西方民主法治国的实际情况与人们对民主法治国之所以为民主法治国的自我理解（self-understanding）是有距离的。他觉得他在谈论以一定方式通过合法律性而确定正当性的时候，是对于民主法治国之作为民主法治国做一种自我理解。但是他承认而且强调，这种自我理解与西方民主法治国的实际情况是有距离的。根据这种自我理解，正当性确实是以一定方式从合法律性中得来的，但是这种自我理解并不是呈现在西方现实社会的现实之中的，而是需要加以重构（reconstruction）的。这种自我理解并不存在于西方现实社会之中，但这并不等于说这种自我理解是虚构之物。哈贝马斯的观点是，这种自我理解是作为一种虚拟的规范前提而被现存的法律实践所预设的。这句话非常拗口，但意思应该是清楚的：在现代西方社会的法律实践当中，存在着一些预设，这些预设是虚拟的，但是又不能没有这些预设。这就是它的双重性。在哈贝马斯看来，法学界日益流行的所谓法律怀疑论的错误，就在于它低估了现存法律实践中那些规范性预设的经验性效用。

第四，重构这些前提的目的是什么呢？在哈贝马斯那里，对民主法治国建制的规范性预设进行重构，一方面是在反对现代性的思潮面前捍卫现代性。反对现代性的思潮有许多，其中最有名的就是后现代主义。在他看来，民主法治国是现代性最重要的成果之一，不能像许多后现代主义者那样加以抛弃。另一方面，他对于民主法治国建制的规范性预设的重构，反过来又用于批判资本主义现实，理解社会主义理想。关于这两点，哈贝马斯在《在事实与规范之间》的序言当中有清楚的论述，在这里就不展开讲了。

哈贝马斯所做的这种重构的内容和结论，是我要讲的第五点，即“商谈的民主”理论，涉及法治与民主之间的内在联系。要理解这种内在联系，一个基本的出发点是现代人的处境。人们在进入现代的多元社会之后，他们的交往越出了他们身处其中的直接的、直觉的生活世界的范围，也无法依靠统一的传统的世界观，比方说宗教、天意，来协调彼此的行动。但是现代社会当中协调彼此行动的必要性比传统社会还要大，因为现代社会是一个非常复杂的社会，是合作非常重要、同时冲突十分频繁的社会。为了协调彼此的行动，假如人们既不想诉诸暴力，又不想停留在暂时的妥协，就只能通过交往和商谈。

这里就引入了两个核心的概念：“交往”和“商谈”。这里所说的交往和商谈的意思既有区别又有联系。交往在英文中是“communication”，商谈在英文中是“discourse”。在哈贝马斯看来，语言交往是人之所以为人的根本的活动。为了使语言交往成功，我们必须做一些理想性的预设。比方说，当我对大家说“华东师范大学在上海”的时候，我已经做了几个预设：第一，我已经预设了这句话是真实的；第二，我已经预设了这句话的说是正当的；第三，预设了说这句话的我是真诚的。换句话说，你在同意了我这句话的时候，你也就同意了这三点。你同时承认了我对这三个“validity”所做的“claims”，所谓validity claims，我把它译作“有效性主张”。日常交往就是这样进行的。有人会说日常交往不是有许多骗人的情况发生吗？确实如此，但重要的是，骗人要得以成功，也得涉及这三种有效性主张。比方说，曹操对他的士兵说“前面有大梅林”，这句话当然是骗人的。但是当我们说曹操在骗人的时候，我们已经运用了真诚性这个标准。更重要的是，即使是那些还不知道曹操在骗人的士兵，也得有能力听懂这句话的意思才可能上当。而这里所谓“有能力听懂”或者“有能力理解”，就已经预设了士兵们有能力对曹操这句话背后的三个有效性主张作“是”与“否”的反应。有能力做出反应并不意味着一定要做出这种反应。人们对于自己的这种能力往往并不自觉，而需要用心理学、语用学这些学科加以重构，所以这些学科也被哈贝马斯叫作重构性科学（reconstructive sciences）。但是语言交往中的这些主张并不直接指导人们的行动，只是使得语言交往成为可能而已。对于指导行动尤其是协调行动有意义的是，语言交往行动会从履行日常的相互理解和协调行动的层面上升到就某个特定问题进行商谈的层面。举个例子，假如晚饭后，同学甲对同学乙说“一起去图书馆好吗？”乙同意后，这个交往行动就完成了，用不着上升到商谈的层面。假如乙说晚上另有安排，这个交往行动也完成了。假如他说“什么年头了，晚上还上图书馆去？”而甲则说，“你怎么说这种话，看来我们先不忙去图书馆，我们先讨论一下这年头大学生到底应该怎么做”。如果乙同意讨论，那么他们就从日常的交往上升到专门的商谈的层面。这个时候，直接的行动已经被悬置起来而转为商谈了。这里商谈讨论的是这年头大学生到底应该做什么，这是一个“实践性的商谈”。它是有关“应当”与“不应当”的讨论，而不是有关“是”与“不是”的讨论，关于“是”与“不是”的讨论是“理论性的商谈”。除此之外，还有“治疗性商谈”，对应于刚才所说的第三个有效性主张。

《商谈的再思: 哈贝马斯〈在事实与规范之间〉导读》，郑永流编，法律出版社2010年版

实践性的商谈当中有一条原则叫“商谈原则”。当我们问什么样的规则、行动规范是有效的呢？什么样的有关“应当”的命题是有效的呢？“商谈原则”告诉我们，是那些所有可能的相关者、作为合理商谈的参与者都有可能同意的行动规范才是有效的。这里没提国王、上帝、祖宗、大自然，就提了合理商谈当中的“同意”。这里所说的“行动规范”的范围很广，如果把这条商谈原则运用于法律规范的有效性问题的话，“商谈规则”就引出了“民主规则”。什么样的法律规范是有效的、正当的呢？民主规则告诉我们，法律规范如果是在合理的、商谈性的立法过程当中，能够得到法律共同体所有成员同意的，那就是正当的，具有合法性的。

与“商谈原则”所规范的一般意义上的实践商谈相比，由民主原则所规范的民主商谈具有自己的特点。比方说，从规则种类来讲只限于法律规则，从商谈的参与者来讲是特定法律共同体的成员，从商谈过程中所诉诸的理由来讲，不仅包括道德的理由，而且包括伦理的理由和实用的理由。从商谈的类型来讲，又包括论证性商谈和运用性商谈。论证性商谈主要适用于立法领域，运用性商谈主要适用于司法领域。

这里我们可以比较容易理解哈贝马斯为什么样说民主和法治具有内在关系。在他看来，现代法律秩序只能从“自决”这个概念获得合法性。“从法律理论的角度来看，现代法律秩序只能从‘自决’这个概念获得其合法性：公民应该时时都能够把自己理解为他作为承受者所要服从的法律的创制者。”这句话我认为是最能说出《在事实与规范之间》整本书的精神的话。为什么这么说呢？前提刚才讲了，法律不能仅具有“legality”，而也应具有“legitimacy”。因为人不能只是因为害怕法律的惩罚而遵守法律。但是在现实社会，在现代完全世俗化的社会，原来提供正当性的那些理由不成立了，国王、上帝、祖宗甚至大自然都不成立了，当典型的现代人在问为什么要遵守法律的时候，搬出国王、上帝都没有说服力，只有一条有说服力——这条法律是你自己参与制定的，你不能自相矛盾。在哈贝马斯看来，只有在这种情况下，这条法律你才会觉得有正当性。那么什么叫作“自己参与制定法律”呢？就是民主。所以对于法律所具有的正当性来讲，民主是现代社会当中的唯一答案。在这个意义上，离开民主就没有法治。反过来讲，没有法治的保护也就没有民主；没有遵守规则的民主商谈，也没有民主。法治与民主之间有内在的关系，类似的话我们经常听到，但哈贝马斯这里所说的“内在关系”是指一种“概念关系”，这种关系是由“法治”和“民主”这两个概念在现代社会所具有的根本意义所决定的。也就是说，在这两个概念当中，要讲清楚一个概念的意思，就不能不引进另外一个概念的意思。这样的话，这两个东西就存在着内在的关系。当然，现代社会人口众多，机构复杂，在这样的社会当中，不可能人人都直接参与制定法律，只能选出自己的代表让他们代表自己制定法律。但是也不能把这些代表选出来就完事了，还要让这些代表时时知道委托他们进行立法和决策的人们在想什么。但是了解委托者的想法也有不同的做法。一种做法我们在西方经常看到，就是进行“民意测验”，特别是有些选区的民意对于这个选区选出来的议会代表有特别大的影响，但哈贝马斯认为这不是真正意义上的民主。因为民意测验还只是对单个人非反思意见的聚合。这种意见不一定是他们经过深思熟虑、切磋、商谈会产生的意见。而经过切磋、深思熟虑、商议而形成的意见和建议，才是真正合理的公共意志。这样一种合理的公共意志怎样产生呢？有两个渠道：一个是在立法或者决策部门所进行的正式的民主商谈；一个是在媒体和论坛等“公共领域”所进行的非正式的民主商谈。哈贝马斯强调，如果要有名符其实的民主的话，在非正式的民主商谈和正式的决策过程中都要有畅通的交往和商谈的渠道。这个渠道要能够畅通，就不能受任何除了“理由”以外的力量的干扰，尤其是既不能受到权力的干扰，也不能受金钱的干扰。所有这些加起来就叫作哈贝马斯的民主观，这种民主观叫作“商议的民主理论”，即“discourse theory of democracy”。

与这样一种商议民主理论相配合的法律理论叫作“程序主义的法律范式”。这是我要讲的最后一点。

所谓“法律范式”，是指人们对法律系统的社会背景所持有的看法，这种看法好似一种背景知识，使得我们在这种背景下会得出一种判断，在另外一种背景下会得出另外一种看法。对同样一个对象，从不同的范式来看，会得出不同的结论。他认为现在西方社会主流的是两个法律范式，从时间顺序上来讲，第一个主流的法律范式是自由主义的法律范式，第二个是福利国家的法律范式。在哈贝马斯看来，这两个法律范式都出问题了，要寻找出路就要寻找一个新的法律范式。

哈贝马斯认为，自由主义法律范式的特点是强调法律规则的语义特征对于形式正义所具有的重要性。法律的语义特征是同法律的语用特征相对而言的。法律的语用特征指的是法律作为一种语用活动也就是法律的产生、运用、实施过程所具有的特点，而法律的语义特征则是指法律作为一个语义系统，也即法律规范、法律语句等等所具有的特征。比如说抽象性、普遍性、确定性、精确性等等。所谓“形式正义”，是根据一些抽象的标准，撇开一些具体的情况，比如说种族、性别、身体状况，而对人们一视同仁。根据自由主义法律范式的典型的理解，现代法律之所以区别于习俗和道德，就是因为它是一种具有刚才所讲的语义特征的规则体系，用这种体系来确定人们的行为界限，使得各自的自由界限不相互干扰。这种划界的结果就是形式正义。所谓“法律面前人人平等”，就是指法律为所有人提供同样的机会追求自己的生活目标，实现自己的人生价值。但问题在于这里所说的形式正义、形式自由并不等于实质正义和实质自由。普遍规则系统所确保的法律自由是做自己愿意做的事情的法律许可，但并没有为你做这些事情提供实际条件。马克思在这里起到了非常大的作用。从19世纪开始，人们就越来越清楚地认识到，人们的行动范围实际上并不完全是由自己做主的。给你留下了一个自由空间，但是你有没有条件在这个自由空间里活动，很多情况下由不得自己，你还是不自由的。也就是说，仅仅给你一个消极自由和形式平等，也即按照自由主义法律范式所要求的，是不够的。意识到这种情况之后，西方实行了福利国家制度的改革，福利国家制度至少从理论论证角度上讲，不仅为公民提供自由行动的空间，而且要为他们提供在这个空间当中实现自己价值的条件。要使人们在经济上、在政治上真正享受自由，你必须有文化，于是政府就要创造条件让你读书；你必须有收入，于是政府就要创造条件让你就业；你必须有健康，于是政府就要提供医疗保健，等等。这样，政府就从“守夜人”的职责变成了“看护者”的职责。和这样一种政府职能的转变相联系，司法和行政部门也扩大了自由裁量的空间，而不仅仅局限于意义明确、范围确定的普遍规则的运用和实施。在德国的法律条文中，这种趋势被称为“法律的实质化过程”。

但是，福利国家的法律实质化过程造成了两个问题。一个是法律的正当性来源发生问题。刚才讲特别在自由主义的法律范式当中，法律的正当性就是来源于“legality”，而“legality”区别于传统习俗就是它的规则体系所具有的语义特征是普遍性、抽象性、确定性。但是在福利国家的法律体系当中，这样一些特征逐渐消失了，或者说不那么明显了。对此我没有太大的发言权，但是德国法学界在这方面做了大量的工作，即研究从语句形式上来说，福利国家时代的法律的表述形式与自由主义时代的典型的法律表述形式发生了变化。所以在这种情况下，完全只根据形式的“legality”来确定“legitimacy”已经不行，要找新的正当性的基础。或者对“legality”做新的理解，而不能做自由主义的理解。福利国家的法律范式不仅导致法律的正当性出了问题，而且导致法律与其确保自由的本意背道而驰。福利国家的本意是为你自由行使你的权利创造条件，为你在留给你的自由空间当中发挥才能、实现价值创造条件。但是当福利国家在无微不至地关怀你、为你创造条件的同时，可能也会消除它本来要加以实现的目标，即确保你作为人所具有的自主性。西方有关福利国家危机的大量讨论，围绕的一个核心问题就是，福利国家本来是要帮助你获得自由，但是现在却使你一切都靠在国家身上，而且是有法律依据的。比如不让孩子上学就违反了国家法律，如果不想送孩子去上学，社会工作者就会找上门来，否则就是他的失职。原来是要保护自由，现在却是限制了自由。

一方面是自由主义的法律范式出了问题，不然福利国家的法律范式没有必要取而代之；另一方面是福利国家的法律范式也出了问题，在法律的正当性依据和保护自由的职能方面出了问题。为了寻找出路，哈贝马斯提出第三个法律范式，叫做“程序主义法律范式”。它的重点有二。

第一，针对福利国家法律范式所造成的法的正当性成了问题，哈贝马斯提出把重点从语义的普遍性转到语用的普遍性，或者叫程序的普遍性。也就是说，在自由主义法律范式当中，作为正当性基础的“legality”，只是做了语义学的理解。只是指法律体系的自恰性、普遍性、精确性、确定性等等。如果违反这些东西，你就没有正当性。而哈贝马斯的方案是这样的：普遍性仍然重要，但是我们应当改变对它的理解，把它理解成为一种语用的普遍性，或者说程序的普遍性。刚才讲了商谈原则，只有在相关的行动者在合理的商谈当中能够同意的规则才是具有正当性的规则。哪怕你是在行使行政的自由裁量，违反了原来的那种立法规则，但是只要你在行政领域当中也有这样一个合理的商议过程的话，由此形成的行政规则就仍然具有合法性。

第二，强调人权和人民主权之间的相互关系，相互依赖。为什么在福利国家的范式中，本意是帮助穷人和妇女的法律和政策，却往往使穷人和妇女反而觉得自己是被剥夺了自由呢？那是因为福利国家在实行这样一些帮助的时候，对权利做了一些私人的而非公共的理解，主体性的而非主体间性的理解。根据这种理解，“权利”（rights）成了单个人所拥有的不成问题的东西。这在很大程度上是把“rights”理解成了“goods”，把权利理解成为物品。物品是可以单方面拥有的，也是可以由政府来分配的。但权利不是这样的。在哈贝马斯看来，权利必须是由权利的承担者来理解的，而这种理解又是在一个主体间的网络中进行的，权利的意义是必须在公共讨论当中加以澄清的。比如说男女平等，到底妇女要享有什么样的同等权利？这一点你不能以为回答是自然而然的。当你把妇女要享有什么样的平等权利作为一个自然而然、用不着讨论的问题的时候，实际上你已经依靠传统的男权社会中流行的观点来进行理解，并根据这种理解来对妇女进行帮助，实际上你是把男权统治下的社会所理解的那种权利强加给妇女。所以虽然妇女得到了帮助，但是她们会认为你是强加给她们的。因此最重要的权利或者最重要的自由，是要参加公共讨论的权利和自由。真正意义上的妇女解放，意味着妇女能够在公共讨论当中充分表达她们对男女平等的理解，表达她们在什么意义上要求男女平等。这种公共讨论，特别是尽可能多人参加公共讨论，在哈贝马斯看来，是人民行使主权的一种最恰当形式。人民行使主权既不是简单地通过投票选举出一些领导人，然后由领导人代他们把一切都包办了，也不是在人民中简单地搞一个民意测验，选择A还是B，而应该是由人民群众在合理的公共商谈当中充分表达他们的观点。正是在上述意义上，哈贝马斯强调人权和人民主权是相互依赖的。“人权”到底是什么意思，这个问题必须通过公共讨论来加以回答，为此就要引入程度主义意义上的人民主权概念，那就是在公共讨论的基础上形成的“公共意志”。在这个意义上，人权和人民主权也是有内在联系。

当然，我刚才介绍的哈贝马斯的理论是在西方的语境当中提出的。哈贝马斯一再强调他的法律理论既不是实证的，也不是建构的，而是重构的。也就是说，刚才所讲的那些观点既不是对当代西方政治现实的客观描述，也不是在当代西方政治现实之外引入一个政治理想，而是设法从这个政治现实当中重构出已经潜藏着的政治理想。在哈贝马斯看来，这种意义上的重构既根植于西方语境，又超过了西方语境，具有普遍性的含义。对于我们中国学者来说，重要的不仅是厘清哈贝马斯复杂的法律理论的观点和论证，而且是分清其中内容哪些是局限于西方语境的，哪些是超越西方语境的，并且要思考哈贝马斯的法律理论和民主理论对我们思考中国特色的社会主义法治国家、思考中国特色的社会主义协商民主，有什么启发。