法治日报刊文：不妨用刑法规制搜索引擎恶意竞价排名

法治日报8月5日消息，近日，歌手吴虹飞遭遇天价搬家费事件引发社会关注。据报道，吴虹飞在某搜索网站搜索“北京搬家公司哪家最好”，搜索结果排在首位的是“北京××兄弟搬家有限公司”。搬家后，她被索要事先未曾约定的1.8万元，后经警方介入调解，费用降为4000元。而据媒体调查，该公司疑似借用业内某知名搬家公司名义虚假宣传，且存在注册地不真实、被市场监管部门列为经营异常名录等问题。

名不见经传的公司，通过竞价排名摇身一变成为业内“最好”的公司。搜索结果不客观而误导了消费者，是本次消费欺诈事件的重要原因。事实上，一些山寨搬家公司靠“高仿”知名搬家公司名称、在资讯类网站竞价排名等方式欺诈消费者，已经成为行业毒瘤。国家网信办2016年发布的《互联网信息搜索服务管理规定》明确规定，“互联网信息搜索服务提供者应当提供客观、公正、权威的搜索结果。”搜索引擎服务商不审核竞价公司的基本资质、对竞价内容不作任何限制，不履行管理义务，已违反了广告法的基本规定。

由此事件说开，近年来，一些搜索引擎服务商的竞价排名机制不仅影响了搜索结果的公正性和客观性，而且还成为虚假广告、劫持流量的帮凶。在异化的竞价排名机制下，不良商家只要支付推广费用，便可恶意使用知名企业商号或与自己无关的关键词，这就导致消费者在搜索知名企业名称等关键词，并点击排名靠前的链接时，会直接跳转至付费推广商家网站。这相当于搜索引擎服务商帮助不良商家劫持其他商家的流量。甚至在事关人民群众生命健康的领域，个别搜索引擎服务商都敢铤而走险。

虽然恶意竞价排名产生了大量虚假宣传乃至违法犯罪恶性事件，但现实中，一些搜索引擎服务商往往通过一事一议的和解对策，来化解法律风险。即便有受害人提起诉讼，但由于当事人主张的侵权责任及赔偿，与竞价排名所能获得的巨大盈利相比不值一提，因此对其而言，滥用竞价排名仍然是值得冒险的商业模式。只要舆论监管风头一过，就仍换汤不换药，只问出价多少，不问真实与否，把商业利益置于公共利益之上。

维护消费者利益需要法律的强势姿态。实践证明，严厉罚则是敦促互联网巨头履行审查义务比较有效的办法。同为搜索引擎巨头，早期的谷歌亦通过审查宽松的广告推广策略获得了巨额利润。转机在2011年，谷歌被迫支付5亿美元罚款，以了结美国司法部针对其违法发布药品广告的刑事调查。重罚之下有儒商，高额罚款推动了谷歌彻底整改。2015年，谷歌总计屏蔽了7.8亿条违规广告，封杀了21.4万家广告商，其中包括1250万条违规的医疗和药品广告。显然，搜索巨头对虚假广告的审查，非不能为而是不愿为，所谓海量信息无法甄别，在智能算法时代只是借口。

然而，我国法律对于恶意竞价排名只能实现象征性追责。侵权责任法是填平损害，基本没有惩罚性赔偿；行政机关的罚款力度有限，相对于巨额盈利而言，其类似于企业缴纳“违法税”。法律不能放任此类无赖经营行为，刑法应当积极干涉屡屡作恶的恶意竞价排名以维护公共利益。我国刑法规定，“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传”，具备“违法所得数额在十万元以上”或者“给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上”等情形，就构成“虚假广告罪”。

无疑，恶意竞价排名已涉嫌虚假广告罪。一方面，从事竞价排名的搜索引擎服务商是广告发布者。2016年7月，原国家工商总局发布的《互联网广告管理暂行办法》规定，“推销商品或者服务的付费搜索广告”属于“互联网广告”。该办法扩大了网络时代广告的范围，明确了竞价排名是一种互联网广告。如果搜索引擎服务商明知付费推广企业并非行业内优秀企业，但仍在收费后将其放在“××行业最好公司”“×地最好公司”搜索结果的第一位，那就属于对服务作虚假宣传，在其违法所得超过10万元时，就构成虚假广告罪。

另一方面，搜索引擎服务商收费为企业做宣传推广，不能以搜索技术中立为由免责。“利益与责任同在”是基本法理，我国司法判决也认为“搜索引擎服务商既然从中获利，就应当承担较高的注意义务。”收费推广链接属于经营行为，搜索引擎服务商应当将其利润的一部分用于风控，对客户的资质、牌照及经营情况等进行审查，至少应当作出风险提示，这也是广告法为防止广告成为欺诈信息而对广告经营者提出的基本要求。

刑法需要保持谦抑性，但搜索引擎服务商更应当对法律有敬畏之心，商业利益不能凌驾于消费者基本权利之上。合理利用网络技术的公司，是用户的朋友；滥用网络技术牟利的企业，就是消费者的公敌。若不认真整改，继续恶意利用竞价排名机制非法牟利，等待这些搜索引擎服务商的将是法律的严惩。

（作者系浙江大学光华法学院互联网法律研究中心主任，原题为《不妨用刑法规制恶意竞价排名》）