下载客户端

刘平：关于地方立法中法的编纂制度的应用

2020-07-21 07:30

来源：澎湃新闻·澎湃号·政务

原创刘平上海市法学会

刘平上海市司法局一级巡视员。

内容摘要

法的编纂制度是中外古今立法制度中的共有传统，是一种带有共性的立法技术。法的编纂的主要目标，是统一同类的法律规范性文件，以形成一个系统的整体，消除法和立法中的矛盾、混乱。结合中国的国情和立法的现状，地方立法中确有必要引入法的编纂制度。地方立法的编纂制度，可以在三个领域率先探索：其一，是由法的编纂代替法的简易修订行为，以大幅度减少立法成本；其二，对某一领域的国家和地方立法规范进行统一化的系统编纂；其三，可借鉴美国《洛杉矶城市章程》的理念，编纂《上海城市章程》等类似文本。

关键词：地方立法法的编纂应用

法的编纂，是指有权的国家立法机关把散见于不同法律文本中属于同一部门或者同一类别的全部法律规范，从内容上按照一定原则对其进行整理、归类，形成一个具有内在联系的统一协调的法的体系的过程。“编纂”一词可作区分理解，“编”指代“整合”，即将现有的法律规范文件和制度进行系统整理、统合；“纂”则是要结合实践中出现的各种新问题、新情况，确立新的制度，通过立法回应社会关切和时代发展的需要。法的编纂是实现法律的系统性、协调性的重要手段，是立法实践经验的总结，是法制健全的一个必要环节，更是体现一国法制发展水平的标志之一，对完善法律体系和促进法制统一具有重要意义。

提起法的编纂制度，大家首先想到的就是法典化编纂，如民法典、刑法典等，都是国家层面的法的编纂制度。那么，地方立法中，是不是可以运用法的编纂制度呢？从目前国内立法学界的研究来看，基本是一个空白。笔者的本篇论文，想就此课题提出一些个人的研究成果和想法。

一、法的编纂与法的汇编、清理的区别

法的编纂与法的汇编都是一种规范法律性文件的行为。但两者应当是有区别的。

法的汇编又称为法律汇编，是指将规范性法律文件按照一定的目的或标准，如调整社会关系的领域、类别或问题的性质，按照效力层级、时间顺序，作出系统排列，汇编成册。其只是将有关规范性法律文件按照一定的标准予以排列，编辑成册，并不改变文件的内容。因此，法的汇编不是一种立法行为。

而法的编纂是一种具有立法性质的行为，其主体有资格的限制，其在编纂过程中有一定的自主权和能动性。所以法的汇编与法的编纂在目的、机构、性质等方面都有着明显的区别。

法的清理是指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定方式，对全部或者一定领域内的法律规范性文件进行审查，确定它们是否继续适用或者是否需要加以修改或废止的专门活动。法的清理方式通常分为集中清理、定期清理和专项清理三种。

法的编纂与法的清理有相同之处，法的编纂也要分析现存的法哪些可以继续适用，哪些应当修改、补充、废止，也需要进行法的清理和利用法的清理结果。但两者又有着本质区别。法的编纂是一种立法行为，而法的清理只是为立法（修改或废止）提供客观依据；法的编纂所针对的对象是单个的法律文本，而法的清理往往是指向全部或者一类法律规范性文件；法的编纂是面向未来的法，法的清理是面对过去的法。所以两者不能等同视之。

二、法的编纂制度的前世今生及启示

考察法制史不难发现，法的编纂制度是中外古今立法制度中的共有传统，是一种带有共性的立法技术。

可以考证的是古罗马的《查士丁尼国法大全》。这是东罗马帝国拜占庭皇帝查士丁尼在位期间下令编纂的一部综合性的法规范，又称为《查士丁尼民法大全》，由《查士丁尼法典》《查士丁尼学说汇编》《查士丁尼法学总论》和《查士丁尼新律》组合而成。公元528年，查士丁尼成为罗马帝国皇帝后的第二年，他就委任著名大法官特里波尼亚组成十人的查士丁尼法典编纂委员会，清理历代罗马皇帝所颁布的宪令，删除其中相矛盾的和过时的材料，其余则按年代顺序编排并标明颁布宪令的皇帝名字。经过两年编纂，共编出10卷，名为《查士丁尼法典》。公元534年，根据查士丁尼的新的立法，该法典作了修订，改为12卷。公元530年，查士丁尼又任命特里波尼亚领导由16位法学家组成的委员会，收集和审查了所有以往公认的法学家的著作，从中选择、节录和分门别类整理出有价值的学说，编纂出50卷《查士丁尼学说汇编》，凡是未被选入的著作和法理论点都被宣布无效。公元533年，为了便于人们学习和了解罗马法的基本原理，查士丁尼又命令特里波尼亚与西奥斐里和多罗西斯两位著名法学教授编写《查士丁尼法学总论》，被钦定为罗马私法教科书，其本身具有法律效力。至公元565年，罗马法学家又将查士丁尼于30年内公布的180条新敕令汇编成集称为《查士丁尼新律》。公元12世纪，上述四部法规范被合称为《查士丁尼国法大全》，对后世尤其是近现代社会的法制建设产生了不可估量的影响。

中国古代，从《秦律》到《唐律》，以至以后的法律形式，都是以律例的编撰、注释、修订为传统的。以《唐律疏议》即《永徽律疏》的编纂为例，这是唐高宗永徽年间完成的一部极为重要的法典。唐初法律制度基本沿袭隋朝，以隋《开皇律》为基础更撰新律《武德律》。贞观元年（627年），唐太宗令长孙无忌、房玄龄等参酌隋律，以“宽简、平允、画一”为原则，修订《武德律》，成就《贞观律》，确立了独立的风格和体系，是《唐律》的奠基。公元650年，唐高宗命长孙无忌、李绩等在《贞观律》基础上进行修律，最终奏上新撰律12卷，世称《永徽律》。鉴于当时中央、地方在审判中对法律条文理解不一，每年科举考试中明法科考试也无统一的权威标准的情况，唐高宗在永徽3年下令召集律学通才和一些重要臣僚对《永徽律》进行逐条逐句的解释，“条义疏奏以闻”，继承汉晋以来，特别是晋代张斐、杜预注释律文的已有成果，历时1年，撰《律疏》30卷奏上，与《永徽律》合编在一起，于永徽41年10月经高宗批准，将疏议分附于律文之后颁行，计分12篇，共20卷，称为《永徽律疏》。该法典至元代后，人们以疏文皆以“议律”字始，故又称为《唐律疏议》。由于疏议对全篇律文所作权威性的统一法律解释，给实际司法审判带来便利，以至《旧唐书·刑律志》说当时的“断狱者，皆引疏分析之”。疏议的作用之重，学者杨鸿烈在《中国法律发达史》一书中认为，“这部永徽律全得疏议才流传至今”。

可见，无论中外，法律制度的传统中都具有法的编纂制度，其主要体现在法学家的专业功能发挥：一是对传统法律文本的评估、选择与扬弃，二是对法律条文的注解与释义。

从我们对当下域外法律体系的理解，大陆法系作为成文法，应该有法的编纂传统；而英美法系是判例法传统，是否不该有法的编纂制度。而其实，法的编纂制度，是两大法系共同拥有的制度。

英美法系以美国为例，其作为世界上最早制定成文宪法典的国家，私法法典化的程度远不及宪法、刑法、诉讼法等公法。至19世纪末和20世纪初时，美国法律、法规和条例的数量已达到惊人数目，各州对于法律统一化和系统化的法典编纂都提出要求，美国全国意义上的法典编纂工作由此开始。美国现行官方法典编纂制度分为《美国法典》编纂和《美国联邦行政法典》编纂两部分，负责前者的机构是国会众议院内的法律修订委员会办公室，《美国法典》所划分的50个主题内容恢弘，但鲜有创造新法，都是由既有法律汇编而成。一旦涉及创造新的条款或制度，必须报经国会审议通过。目前最新版本是2012年法典，共54卷，其中第53卷处于保留状态。负责《美国联邦行政法典》的是联邦政府公报室，编纂工作始于1936年，联邦政府参照美国法典编纂的方式进行行政法典编纂，按法律规范涉及的领域和调整对象不同分为50个专题，由于联邦政府无权对关于国家制度的事项立法，所以该法典与《美国法典》的50个专题有所差别。

就地方层面而言，美国各州的议会和政府也设立专门机构根据立法权限进行独立的法律编纂，如《加州民法典》的编纂，加利福尼亚州是美国的“领先法典州”，部分原因在于《加州民法典》的成功编纂。《加州民法典》徘徊在“法典编纂”和“法律汇编”之间，既有对同一部门法律条文的系统化整合和创造，也有对多部法律条文的汇编，两种技术因素互相交融和渗透。这种编纂模式沿用了美国法典“汇编为主，编纂为辅”的模式，一直是美国议会、联邦政府及州政府编纂法典的主要模式。城市如《洛杉矶城市章程》的编纂，《洛杉矶城市章程》由洛杉矶市政府办公厅在市政长官的领导下制定，是对洛杉矶市现行法律法规和规章进行编纂而成。第一版生效于1936年11月12日，目前该法典已经更新到第六版，法条内容包括2018年6月30日之前洛杉矶市所有的城市法规和规章。章程正文共有十八章，附带一章表格数据。《洛杉矶城市章程》是美国地方政府实践法典编纂的重要创举，无论是编纂程序、编纂方式还是法条编号等技术都逐步成为其他州市效仿的典范。

大陆法系的法典编纂运动兴起于19世纪，正是资本主义加速发展的时期，以自由竞争为特征的生产方式对法律提出更高要求，为大陆法系的法典编纂提供了政治、经济、文化、社会等多重基础，在以笛卡尔为始祖的理性主义哲学感召下，欧陆的法典编纂呈浩荡之势。大陆法系法典编纂以《法国民法典》和《德国民法典》的编纂为代表。法国和德国的民法典在世界范围内有极大影响力，诸多欧洲、美洲和亚洲国家都对两者进行直接引用或是法律移植。其独特的编纂方式和编纂技术区别于美国法典以50个主题进行“汇编为主，编纂为辅”的模式。《法国民法典》由36章组成，这36章构成了36个单行法，每部单行法分别通过而非一次性以法典形式通过，内容被划分为三编，即人编、物编和所有权获得形式编。详细规定了自然人的民事权利、各类财产所有权和其他物权以及获取各类所有权的方法，如继承、遗嘱、债务、赠予等。《德国民法典》与《法国民法典》有所不同，其以演绎式的五编制打破了传统罗马法系民法典的模式。德国人保守且严谨，从抽象、概括的规则出发，逐步走向具体和细致。大陆法系民法典编纂的历程和经验对我国民法典编纂有强烈的指引和借鉴作用。

考察当代域外法的编纂制度，可以给我们两点有益的启示：

其一，法的编纂可以是综合性的法律文本的集大全式的编纂，如《美国法典》；也可以是某一法律部门的文本汇集，如《法国民法典》《美国联邦行政法典》。

其二，法的编纂可以是国家层面的立法行为，也可以在地方立法中实施，典型如《洛杉矶城市章程》。

三、我国当代法律编纂制度的发展演绎

我国的现行法律体系生成于1949年，是在彻底废除国民党立法体系的基础上建立起来的新的法律体系。在1978年底党的十一届三中全会以后开始了现代法治的新启程，目前形成了宪法及其相关法、刑法、民商法、经济法、行政法、社会法和诉讼及相关程序法等七个法律部门。目前具有法律编纂性质的仅有刑法和合同法。

1997年刑法以1979年刑法为基础，整合了十七年间全国人大常委会作出的有关刑法的修改补充规定和决定（单行刑法），并将一些民事、经济、行政等法律中“依照”“比照”1979年刑法有关条文追究刑事责任的规定（即附属刑法），改写为修订的刑法的具体条款。除此以外，还将最高人民检察院当时拟制定型、较为成熟的反贪污贿赂法草案稿和中央军委曾提请全国人大常委会审议的惩治军人违反职责犯罪条例草案，经修改整合后编入修订的刑法分则第八章贪污贿赂罪和第十章军人违反职责罪，此外还增设了分则第七章危害国防利益罪。此次编纂保证了刑法体系的完整性和作用的权威性，比较圆满地实现了刑法的统一性。

清末以降，中国民法经过百年探索，历经从无到有、跌宕起伏的艰难进程，如今终成民事法律体系。“现阶段民法已进入法典编纂时代”。1999年颁布的《合同法》是第二部具有法律编纂意义的法典。我国《合同法》分为“总则”和“分则”，“总则”是一部法律中共同适用的规则，其他部分通常不再重复规定。在“总则”中设有“一般规定”专章，规定立法目的和基本原则等。“总则”中每一章同样遵循从一般到具体的规范编纂原则。“分则”中对典型合同类型再进行抽象，确立“标准”类型，作为其他典型合同的“一般规则”，即当其他同类典型合同没有特别规定时准予适用。这种“通过采用一般条款技术来概括表达某种一般性的共同规则”，正是潘德克顿式的法典编纂技术。我国的合同法像其他多数法律一样，总体上普遍接受了法律规范的抽象编纂技术，并且达到了比较极端的程度，比如不断试图对不同层次“一般规定”的提炼、立法目的—调整范围—基本原则模式的采用，以及不时采用教科书式的列举等。其编纂技术和形式对后续的法典编纂具有较强的借鉴意义。

但应该看到，目前法的编纂制度在我国已经虚无化。在八十年代初，在现代法治刚刚起步时，法的编纂还出现在学界研究领域，在一些教科书和论文里还时有所见。而今天，在法理学和立法学的教材中，已很少看到相关内容。实践中，更是不再有所建树，甚至立法工作者很少有编纂这个法律概念。这种遗迹，还遗留在政府立法机构的职能中，在原政府法制办和现在的司法局三定职能中，还可看到“编纂、清理相关立法”等表述，但实际工作中，都没有发生过编纂行为。2015年通过的《立法法》较2000年版本有较大修改，赋予了设区的市制定地方性法规和地方政府规章的权力以回应地方日益增长的立法需求。在此基础上，地方性法规和地方政府规章数量大幅增加，亟须对其进行系统化、条理化整合，即进行专业化的编纂。但《立法法》对法律法规编纂的规定仍处于缺位状态，作为规范我国中央和地方立法的基本法，对于法律编纂这类创制性立法活动的“遗漏”直接导致我国的法律法规编纂主体不明、权限不清、标准不一，不利于法律体系的完善。

四、对地方立法引入法的编纂制度的几点思考

（一）要正确认识法的编纂的两种模式

法的编纂的主要目标，是统一同类的法律规范性文件，以形成一个系统的整体，消除法和立法中的矛盾、混乱。法的编纂，有广义与狭义之分。狭义的法的编纂即法律编纂，又称法典编纂，是指对属于某一法律部门的全部现行规范性法律文件进行内部的加工整理而使之成为一部系统化的新法典的活动，它是国家专属立法权范畴内一项重要的立法活动。这种法典编纂系大陆法系的模式。从法律编纂的主体看，只能由国家立法机关行使，在我国即全国人民代表大会依法定权限和程序进行。法律编纂的结果是形成新的法典。第八届全国人大第五次会议于1997年3月14日通过的《刑法》就可以说是法律编纂的结果。而广义的法的编纂则泛指一种后立法活动，是指对调整一定范围社会关系的法律性文件进行审查、整理、补充后，规范成一个统一和协调的法律整体的内部加工整理行为。从这意义上来理解，所有有权立法机关都拥有法的编纂权。这意味着，国家和地方层面都可以拥有法的编纂权。

（二）地方立法中编纂制度的价值与定位

结合中国的国情和立法的现状，地方立法中确有必要引入法的编纂制度。因为随着我国法律法规规章数量越来越多，部分法律、法规、规章的衔接不够紧密，内容有相互抵触之处，逻辑结构不严密，缺乏系统性和统一性，客观上存在着法律文本之间的“打架”现象。这些问题迫切需要通过建立法的编纂制度加以克服。如，国家上位法通过行政审批制度改革，取消了某项行政许可，其地方下位法所设定的行政许可就与之抵触了，目前的方式要通过启动修正案的修法程序来完成，因为立法成本太高，不少地方采取“拖字诀”，不及时修法，等到适当的时机再启动修法，或者积累到一定量后进行批量修法。在实践中，已经发生因为地方不及时修法，相关制度与上位法相抵触，在行政诉讼案中被法院以地方性法规为依据判决败诉的案例。而一旦启动法的编纂机制，面对此类简单的立法技术层面上的修法，可以通过法的编纂而及时得到修改，既能大大降低立法成本，又能及时实现法制统一，其价值不言自明。

笔者认为地方立法的编纂制度，可以在三个领域率先探索：

其一，是由法的编纂代替法的简易修订行为，以大幅度减少立法成本，具体的编纂可以包括五个方面的工作：一是删除原有的规范性法律文件中已经过时的或不适合的部分内容；二是消除互相重叠和矛盾的部分条款；三是将与上位法不一致或者相抵触的法律名词、概念乃至条款按照上位法进行修改；四是整理不协调的条款内容和次序；五是必要时增加新的条款和规范，弥补法规范的模糊或不确定。这也就意味着，立法编纂可以适度改变原来的规范内容，既可以删除已经过时或不正确的内容，消除其中矛盾重叠的部分，还可以增加新的内容。当然，这种编纂不是一种随意性的行为，它要根据某些共同的原则形成有内在联系的、和谐的统一体。因此，它是一种立法活动，只能由有权立法的机关进行，其他任何机关、团体和个人均无权进行。

其二，对某一领域的国家和地方立法规范进行统一化的系统编纂。通过这类编纂，使地方执法部门能明确各自的法定职责，在有执法重合的部门之间避免执法交叉或者出现执法盲区。如编纂《某某省交通管理地方法典》，解决道路交通执法交叉的问题；编纂《某某市水管理地方法典》解决“九龙治水”的现实弊端。现在，这一功能是通过政府内部的协商机制来解决的，成本高且外部性不足，严重影响其权威性与正当性。

其三，可借鉴美国《洛杉矶城市章程》的理念，编纂如《上海城市章程》，对此，上海已有市政协委员正式在“两会”上提出过提案。具体可以有两种制度设计思路：一是参照《洛杉矶城市章程》，编纂内容以全部地方性法规、规章为主干，延伸到相关国家上位法的相关文本条款，以体现法制统一与地方特色的有机衔接。另一种是以一个公民的权利与义务为主轴，以一个公民在一个城市里的人生轨迹将会面临的各种权利与义务为脉络，将相关的权利与义务梳理、整理，如，从一个人年满18岁，成为公民为起点，进入中学读书，高等教育，再到就业、从军，再到结婚、生子、育儿，家庭责任与相关法律义务，再到社会责任、家庭赡养义务、社会保障权益等，以此为脉络，将国家和地方相关法律条文节选出来，配以解释，使之成为一个公民的守法手册。

（三）地方立法中的编纂权设定

原则上，法的编纂权即编纂主体应当按照“谁制定谁编纂”的原则来设定。具体来说，这种地方立法中的编纂权应当交给谁呢？是立法决策机关还是立法机关内的某个机构呢？笔者认为，从法的编纂属于一种技术性工作而不是立法决策性质的角度来定位，这种编纂权无需直接由立法决策机关实施，而是可赋予人大或政府的立法工作机构，即人大的法工委和政府的立法机构司法局。

而要赋予立法工作机构法的编纂权的话，前提是要赋予或者承认立法工作机构的另外两个相关的技术性职权：

一是立法技术统一权。立法技术是依照一定的体例，遵循一定的格式，运用妥帖的语言，从而实现立法原则，并使立法原则或者国家政策转化为具体法律条文的过程。在我国长期的立法实践活动中，人大法工委和政府立法机构在立法技术方面积累了大量的经验，形成了相应的立法技术规范，对提高立法质量和效率起到了保障作用。但目前我国的《立法法》的相关法都没有明确过立法技术由谁说了算，也就是并没有赋予立法工作机构明确的立法技术统一权，而这是行使立法编纂权的必要前提之一。

二是立法解释权。依据1981年通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，立法解释权属于立法机关，而实际上，立法工作机构在承担着立法解释者的重要角色。例如，多年来，全国人大常务委员会工作机构通过法律问题咨询答复，实质上承担着立法解释的角色。前国务院法制办和地方政府的法制办则通过解答、复函等形式对行政法规、规章分别进行着实质上的解释，但长期处于名不正言不顺的状态。2015年《立法法》修改，第64条明确了“全国人民代表大会常务委员会工作机构可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复，并报常务委员会备案。”这是一种进步，但仍未明确这是立法解释权。如果立法工作机构拥有了上述两项技术性权力，再行使法律编纂权就顺理成章了。

因为法的编纂所涉及的内容都只是技术性的内容，没有实质性的立法权。立法工作机构完全可以在明确的范围内完成相关编纂工作，只要设计一套必要的限制程序，其完成的编纂结果要报告人大常委会或者政府备案，后者有权审查与核实，一旦发现有错误之处可以及时纠正；也可以追加一套追认程序，在编纂部门备案后，再通过立法程序进行必要的审查，对没有异议的追认其法律效力。

微博抽奖