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罗培新：未及时发现安全隐患，监管者入刑，殊为不妥

2020-07-16 07:30

来源：澎湃新闻·澎湃号·政务

原创罗培新上海市法学会

罗培新法学教授

•过失犯罪是结果犯，而不是危险犯。诚如违反交规，只有造成严重后果，才会以交通肇事罪定罪量刑。安全隐患，无论如何，并不等同于现实的危害后果。

•将未及时发现重大隐患，作为危害后果来认定，存在极大的不确定性。“未”“及时”“发现”“重大”“隐患”等，语义均不明晰，因果关系难以厘定。隐患入刑，将直接冲击罪刑法定原则。

•食药品安全事关民生底线。没有人会怀疑，必须加重刑责，严惩食品药品领域的违法行为人，生产者与销售者不须发生“实害”即可入刑。但监管者不是加害行为直接实施者，未及时发现重大隐患，确需问责的，也应将行政责任挺在前面，刑事处罚，须谦抑而为。

•改革是系统工程，务须重视制度要素之间的激励相容。改变一项要素，可能会伤害其他体系要素的效能。追责合理有度，才能使监管者卸下“担责”之虑，“触刑”之忧，大胆积极履职。

•在“包容审慎、尽职免责”尚未有实质推进的情况下，“隐患”入刑，将破坏监管者的激励结构，打压改革创新热情，甚至形成公职人员逆向淘汰，损及的将是社会整体福利。

隐患入刑，争议沸反盈天

刑法修正案（十一）（草案）正在征求意见。有一条，引发了极大的争议。

二十八、将刑法第408条之一第1款修改为：“负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑：……（三）未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患的……

简单说来，监管者未及时发现食品药品重大安全隐患的，轻则五年以下徒刑或拘役，重则面临五至十年的牢狱之灾。

这一条，引发的争议，可谓沸反盈天。细细观察网上留言，大概有以下四种类型：

【归谬型】A网友说，照此逻辑，纪检监察部门未发现公职人员违法违纪隐患要不要入刑？司法部门未发现行为人违法行为隐患要不要入刑？气象部门未及时预测气象灾害要不要入刑？消防主管部门未发现火灾隐患要不要入刑？路政部门未发现道路塌方事故隐患要不要入刑……

【戏谑型】入职即入刑的节奏……（看来是位市场监管的新人）哈哈哈，突然想到之前的领导，他是这么形容：“我们是拿着卖白菜的钱，干着卖白粉的工作啊！”

【甩锅型】如果这个立法修订得以成法，建议把食品药品监管职能交给公安部门，因为公安机关具备更加强大的执法手段，连具有强大执法手段的公安机关未及时发现重大刑事犯罪都不追究刑事责任，市场监管这个弱爆了的部门担得起这个职责吗？！

【说理型】请问一个基层派出所多少执法力量？一个基层市场所几个执法人员？各自又有多少职责条款？哪条规定未发现重大治安隐患而追公安机关责了？机构改革重组后，基层市场所人员几乎没有增加，但是职责是把工商、食药、质监等多方面职能叠加在一起了，请问力量是增强了还是削弱了？从专业的角度说，这么多职能揉和到一起，没有专业培训，没有进修学习，只能以工代学，白天上班忙着上面下发的各种专项、通知指示、夜里加班充电学习，孩子都说不要我了，你这里上来就要追责，请你换位思考一下，真正到最基层静下来调研（挂职）一年半载，过一段时间再下定论好吗？

……

或许还有其他种种，但已经够了。

既不罔顾争议，又不被民粹所裹挟，保持审慎与冷静，是法治工作者的基本立场。

“四个最严”，并不足以支撑隐患入刑

民以食为天，食以安为先。没有人会否认，食品药品的监管，必须严之又严。

早在2015年5月，习近平总书记在主持中共中央政治局第二十三次集体学习时即强调，要切实加强食品药品安全监管，用最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，加快建立科学完善的食品药品安全治理体系，坚持产管并重，严把从农田到餐桌，从实验室到医院的每一道防线。

由此，落实“四个最严”的要求，成为了监管部门的根本遵循。

同样，没有人会否认，隐患险于明火安全重于泰山。将隐患扼杀于萌芽状态，抑制于爆发之前，是最为理想的安排。例如，2015年“天津8.12特别重大安全事故”中，如果不存在大批的危化品非法堆放，就不会发生后来的惊天惨剧。

然而，所有的这些，足以支撑将隐患入刑吗？

不可以。这样做，有悖法理。

“玩忽职守”是过失心态，刑法第408条之一规定的入罪条件是“发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”，以“实害后果”为要件。而草案所列情形属于危险状态。

前述第（三）项所指的“未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患”行为，属于过失行为，主观上并非故意，而且，“安全隐患”只是“危险”，也不等同于产生现实的危害后果。

而过失犯罪，向来没有危险犯，都是结果犯。例如，交通肇事罪，是指违反道路交通管理法规，发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失……

刑法的信条是“无行为则无犯罪”，无行为，则无责任。监管者不是直接的行为人，只能根据后果来倒查，在一系列错综复杂的事实链条中，找到对结果承担责任的原因。积极的滥用职权行为，当然可以作为原因。例如，此番刑法修正案（十一）规定：（一）瞒报、谎报、漏报食品药品安全事件，情节严重的；（二）对发现的严重食品药品安全违法行为未及时查处的……（四）对不符合条件的申请准予许可，情节严重的；（五）依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的。”

前述数条，对积极滥用职权的行为的描述具体而明晰，以其作为入罪的标准，当无疑义。

而“未及时发现重大食品药品安全隐患的”，恰恰相反，语义极不确定：

《草案》中，“发现”“及时”“安全隐患”等用词均过于宽泛，不具有可操作性。

首先，关于“安全隐患”。理论上说，任何违反食品药品法律法规的行为都具有“安全隐患”，然而，由于只是隐患，尚未发生实际后果，如何判断该隐患属于“重大”，疑义重重。一种可能的解释是，“重大隐患”是指导致了重大责任事故的现实危险，即一般领域死亡一人以上，安全生产领域死亡十人以上。但即便如此，“现实危险”仍然存在极大的不确定性。

其次，关于“未发现”，是泛指未发现经营者的一般违法生产经营线索，还是特指未发现重大违法生产经营线索？亦不明确。尽管违法生产经营的严重程度与安全隐患的严重程度一般呈正比，但在特殊情形下，一般的违法行为，也可能造就重大安全隐患。

第三，关于“及时”，对已经从事违法经营数月抑或半年的经营者进行查处，是否“及时”？若接到举报投诉或上级交办后查处相关违法行为，是否必然属于“不及时”，同样存在争议。

法意，贵在确定。

由于存在种种不确定，若未能发现隐患则监管者入刑，对于罪刑法定、罪刑均衡、罪责自负等原则，均构成了挑战，对于刑事法律的谦抑品格，亦不无伤害。

挺在前面的，应是行政责任，而非刑事责任

没有人会怀疑，必须加重刑责，严惩食品药品领域的违法行为人。但对于监管者，是否也要将刑事挺在前面，则值得商榷了。

我们面临的，是一个急剧变化的世界，它带给了我们太多的未知，太多的不确定。

市场监管体制改革后，原工商、质监、食药、价检等领域职能整合，统一组建市场监督管理部门。随后，根据地方相对集中行政处罚的需要，市场监管部门不断接收商务、教育等领域的监管执法工作，就连美容美发店家发放预付卡跑路，也要市场监管部门予以查处……

目前，除食品药品领域之外，市场监管部门还承担着20多个业务条线的监管执法工作，涉及的执法依据包括法律21部、行政法规66部、部门规章300多部，此外还有大量的地方性法规、政府规章、规范性文件等。一个普通的基层市场监管所辖区内，仅合法登记注册的市场主体就有数万户、食品生产经营主体上千户，监管执法任务艰巨繁重，而且，食品药品领域监管，专业性强，对科技能力要求高……

上面千条线，下面一根针，是基层执法的真实写照。

另一方面，近年来，政府力推“放管服”、优化营商环境改革，监管部门对于市场主体普遍实行“双随机”监管方式，而非所谓的“全覆盖”，客观上也做不到，市场主体的商事登记，原则上实行形式审查，而非实质审查。改革的主导思想是，减程序，减时间，减费用，强化市场主体自身责任，降低制度性交易成本。

也正因为如此，2020年1月1日生效的行政法规《优化营商环境条例》第7条规定，国家鼓励和支持各地区、各部门结合实际情况，在法治框架内积极探索原创性、差异化的优化营商环境具体措施；对探索中出现失误或者偏差，符合规定条件的，可以予以免责或者减轻责任。

的确，改革是系统工程，务须重视制度要素之间的激励相容。改变一项要素，可能会伤害其他与该项要素形成互补的其他制度要素的效能。合理配置监管权责，能够激励监管者大胆创新，甚至心有猛虎，细嗅蔷薇。

在包容审慎、尽职免责尚未有实质推进的情况下，将未能及时发现隐患的监管者入刑，将破坏监管者的激励结构，打压改革创新热情，形成公职人员逆向淘汰，甚至引发辞职风潮……

一网友吐槽，这个部门真不是人呆的，得神仙来……

未能发现隐患，真要追责，挺在前面的，也是行政责任，而非刑事责任。

切实提升大数据时代的监管能力，勿以刑责相逼

2015年8月12日，天津港发生特大爆炸事故，百余名消防官兵瞬间牺牲，教训极其惨痛：只要港口、交通、安监、消防等多个主体，能够有一个环节向出警的消防官兵披露港口堆放是上百吨的氢化钠，而不是普通的物品，消防官兵就可以用泡沫灭火，而不能用水。在氢化钠上浇水，尤如火上加油，催生剧烈的化学反应……

正如国务院针对天津港“8.12”特大爆炸事故调查报告指出，“缺乏统一的危险化学品信息管理平台，部门之间没有做到互联互通，信息不能共享”是事故主要教训之一……

同样，在震惊国人的长生生物“假疫苗案”中，内部人举报才揭开了黑幕。其实，如果监管部门能够善于利用关联信息，早就可以介入调查，避免贻害世人。长生生物是上市公司，公开的年报显示，长生生物2017年销售费用为5.83亿元，销售人员仅25人，人均销售费用2331.85万元，而且其中4.42亿元为“推广服务费”。证券监管部门在获得这些数据时，可以初步分析，该公司存在着极大的以行贿开路的风险，疫苗质量自然堪忧，可以将相关信息推送给药品监督管理部门，提示其重点监管。再如，通过检索分析司法裁判文书库，可以看到，在疫苗销售过程中，长春长生涉及多起行贿事件，通过行贿地方医院、相关政府部门，给予回扣等方式推销其产品。据第三方统计，涉及长生生物的法律文书中，“贪污贿赂”类案件最多，为20例。而在2017年11-12月，更是在短短一月之间，便共有5起行贿受贿案件涉及长生生物。

正因为如此，2019年6月，国务院召开常务会议，明确要求推进“互联网+监管”，利用大数据等技术对失信行为早发现、早提醒、早处置，提高监管及时性、精准性、有效性。

国务院《优化营商环境条例》第56条也规定，政府及其有关部门应当充分运用互联网、大数据等技术手段，依托国家统一建立的在线监管系统，加强监管信息归集共享和关联整合，推行以远程监管、移动监管、预警防控为特征的非现场监管，提升监管的精准化、智能化水平。

毫无疑问，政府部门必须提升监管能力，但以刑责相逼，将隐患入刑，不仅有违法理，更显操之过急。

《尚书·吕刑》“两造具备，师听五辞。五辞简孚，正于五刑；五辞不简，正于五罚；五罚不服，正于五过。五过之疵，惟官、惟反、惟内、惟货、惟来，其罪惟钧，其审克之。五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其审克之”。

司法用刑之审慎，恩惠仅及于个案，立法入刑之审慎，恩泽当及于天下！

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