假公章一定可以让“老干妈”免责吗

近日，国民女神老干妈与腾讯之间的“神仙打架”引起媒体广泛关注，剧情几经反转，充满戏剧性。事件大致经过如下：

6月29日，中国裁判文书网公开了一份广东省深圳市南山区人民法院出具的民事裁定书：裁定书支持腾讯针对老干妈的财产保全申请，查封、冻结了老干妈名下价值人民币1624.06万元财产；

6月30日老干妈发布声明，称老干妈从未与腾讯公司或授权他人与腾讯公司就“老干妈”品牌签署合同，老干妈与腾讯无任何商业合作；

7月1日，贵阳公安局双龙分局发布警方通报，称3名犯罪嫌疑人伪造老干妈公司印章，冒充该公司市场经营部经理与腾讯公司签订合作协议，其目的是为了获取腾讯公司在推广活动中配套赠送的网络游戏礼包码，之后通过互联网倒卖非法获取经济利益，目前案件正在进一步办理中。

事件发展至此，引发了无数吃瓜网友的激烈讨论，腾讯更被网友戏称为“逗鹅冤”。纵观整个事件，关键点在于“伪造公章”，而使用假章订立的合同效力如何，老干妈是否承担责任，可能是吃瓜群众普遍关注的问题。

最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）确立了“看人不看章”的司法裁判规则，在前述老干妈与腾讯的纠纷中，使用假章订立的合同也可能因为构成表见代理而有效。笔者将结合九民纪要等法律规定以及现有裁判案例，就使用假章订立合同的效力判断以及行为人伪造单位公章构成犯罪时单位的责任承担问题展开分析。

一、法律法规有关盖章行为及表见代理的规定

最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第41条对盖章行为的法律效力规定如下：

“41.【盖章行为的法律效力】司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。”

关于表见代理的规定：

《民法典》、《民法总则》

第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

《合同法》

第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

根据前述规定，使用假章订立的合同是否有效，关键看相对人是否有理由相信签约人于盖章时有代表权或代理权。

二、如何证明相对人“有理由相信”行为人盖章时有代理权

根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）第13条“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”

《指导意见》对于相对人的举证责任给出了原则性的要求，而在实践中，相对人究竟应该从哪些方面举证呢？在江西宏安房地产开发有限责任公司、南昌县兆丰小额贷款股份有限公司企业借贷纠纷再审判决书中（案号：（2017）最高法民再209号），最高院对于表见代理的认定确立了三个考量方面：1）行为人是否具有表征代理权存在的外观；2）相对人对相关的权利外观的信赖是否合理；3）公司作为被代理人对该权利外观的存在是否具有可归责性及其程度。

针对上述三个方面，司法判例中具体审查的因素主要包括：1）行为人的职务；2）行为人是否有公司决议或者其他授权文件证明；3）双方的交易历史；4）相对人的专业判断能力；5）被代理人是否明知或应知伪造公章的行为，且是否采取补救措施等。相关司法裁判观点汇总如下：

1.行为人是否有代理权外观

2.相对人对该权利外观的信赖是否合理

3.被代理人对该权利外观的存在是否有可归责性及其程度

三、行为人伪造单位公章构成犯罪的，单位仍有可能承担责任

根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（“以下简称《规定》”）第五条：

“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。

行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”

根据前述规定，对于行为人伪造公章构成犯罪的，单位仍有可能承担赔偿责任，而在司法实践中，亦存在类似案例。

例如，在游斌琼与福建省万翔房地产开发有限公司、翁炎金等民间借贷纠纷申诉、申请民事裁定书中（案号：（2016）最高法民申733号），最高院认为，“尽管刑事判决已经认定该公章为翁炎金私刻，但结合翁炎金在万翔公司所任特殊职务以及股东身份等权利外观，已经足以让交易相对人游斌琼产生合理信赖，让其负有对公章真实性进行实质审查的义务，对于相对人要求过于严苛，不利于保护交易安全。综上，本院认为，翁炎金的行为已构成表见代理，万翔公司应对翁炎金的涉案债务承担担保责任。”

在湛江市第一建筑工程公司与湛江市第一建筑工程公司、白增江租赁合同纠纷申请再审民事裁定书中（案号：（2015）民申字第3402号），最高院认为“但因梁化同与湛江一建之间存在挂靠关系，足以使白增江有理由相信印章的真实性以及梁化同得到了湛江一建的授权，故梁化同的行为构成表见代理，其行为后果应由湛江一建承担……梁化同私刻印章涉嫌犯罪与本案租赁合同纠纷不属于同一法律关系，本案审理也不以刑事案件的结果为依据，因而本案无需中止审理或驳回起诉。”

四、结语

综上所述，使用假章订立的合同可能因构成表见代理而对公司发生效力，行为人伪造单位公章构成犯罪时，该单位也可能对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果承担民事责任。

在老干妈与腾讯的纠纷中，如果腾讯主张使用假章订立的合同构成表见代理的，其应该承担举证责任。如果腾讯有足够的证据证明其订立合同时“有理由相信”使用公章与之订立合同的人有相关代理权限，则有可能构成表见代理，老干妈可能需要承担该合同项下的责任。

（作者刘炯为上海市锦天城律师事务所高级合伙人，钟旭为上海市锦天城律师事务所律师）