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民法典学习笔记（物权编——第四分编：担保物权·下）

2020-06-25 04:15

来源：澎湃新闻·澎湃号·政务

上一期

我们介绍了

民法典学习笔记（物权编——第四分编：担保物权·上）

今天，让我们继续学习

担保物权编·下的内容吧！

五

担保物权分编

清偿顺序

抵押权之间的清偿顺序

第414条规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；顺序相同的，按照债权比例清偿；……

与《物权法》第199条相比，删除了“顺序相同的，按照债权比例清偿”。之所以会出现“顺序相同”，是因为“担保法司法解释”第58条规定：“当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。”根据本条的修改，“担保法司法解释”的这一条也就不再适用了。

抵押权与质权并存时的清偿顺序

第415条规定：同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。

《物权法》未规定抵押权与质权并存时的清偿顺序。“担保法司法解释”对此有规定，“担保法司法解释”第79条规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”但理论界对这条规定持批评态度，认为抵押权与质权在权利属性上是一致的，不应该有效力上的区别，应当以公示时间先后确定受尝顺序，《民法典》据此做了修改。

需要注意的是，抵押权和质权并存时，并非根据设立时间确定受尝顺序，而是根据公示时间确定受尝顺序。因抵押权和质权只可能在动产上并存，而动产抵押权自抵押合同生效时设立，登记系其对抗要件。之所以如此，是为了防止当事人之间恶意串通和虚假诉讼，因为抵押合同是可以倒签的，但登记、交付时间相对是固定的。

超级优先权

第416条规定：动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。

本条系新设条款，学界称为“价款优先权”，条文比较晦涩难懂，杨立新教授在讲课时曾戏言：《民法典》共计1260条，其唯一不懂的一条就是416条。根据研究，本条源于美国《统一商法典》第9-103条等所称的“价款债权担保”（PMSI），其优先效力仅劣后于留置权，而优先于抵押物买受人的其他担保物权人，被称为“超级优先权”。

本条条文本身很难解释，似乎只能通过举例说明：甲公司为向银行融资，以公司的生产设备、原材料、半成品、产品为银行设定动产浮动抵押。后甲公司向乙公司购买某台机器设备，但未全额付款，为担保货款支付，又以该机器设备为乙公司设定一般动产抵押。因银行的动产浮动抵押权设定在前、乙公司的一般动产抵押权设定在后，故按法理，银行的动产浮动抵押权优先于乙公司的一般动产抵押权。但如果乙公司在将该机器设备交付甲公司后十日内在该机器设备上办理抵押登记的，则乙公司的一般动产抵押权优先于银行的动产浮动抵押权。

权利质权的设立

根据《民法典》第441条、443条、444条、445条的规定，权利质权部分的修改主要在两个方面：

◆ 一是删除了“当事人应当订立书面合同”。但删除不意味着设立权利质权不需要订立书面合同，而是出于立法技术的考虑，避免重复，因为担保物权分编第十六章“一般规定”第368条已经明确规定“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同”。

◆ 二是删除了具体登记机构的规定。如《物权法》第226条规定以基金份额、股权出质的，在证券登记结算机构、工商行政管理部门办理出质登记；第228条规定，以应收账款出质的，在信贷征信机构办理出质登记。现《民法典》将上述规定均删除，根据王晨副委员长就“民法典草案”所做的说明，删除是为了建立统一的动产抵押和权利质押登记制度留下空间。

未改动的两处重要条文

《物权法》有两个条文给司法实践带来较大困惑，在本次民法典修订过程中，几稿草案曾对此做出过修改，但最终公布的《民法典》条文未做改动。

主债权诉讼时效届满抵押权是否消灭

第419条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

本条规定与《物权法》第202条完全一致，带来的问题是：主债权诉讼时效届满，抵押权是否消灭，抵押人能否请求注销抵押权？根据《物权法》第177条、《民法典》第393条，主债权消灭的，抵押权才消灭。在主债权诉讼时效届满的情况下，主债权本身存在、并未消灭，那么按照逻辑推演，抵押权也未消灭。而且本条用了“人民法院不予保护”的表述，似乎也意味着立法者认为此时抵押权未消灭。但是，如果抵押权未消灭，但法院又不予保护，却要永久存续于抵押物之上，这对抵押人来说显然是不合理的。

有学者主张加一个期限（不是一万年）

比如主债权诉讼时效届满后两年内不行使的，抵押权消灭。这个观点估计是参考了“担保法司法解释”第12条，该条规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”但其实该条文只是从正面规定了担保物权的行使期限——主债权诉讼时效届满后两年，并未规定担保物权消灭。

也有学者认为

本条是关于抵押权行使期间的规定，抵押权应当在主债权诉讼时效期间行驶，不行使的，抵押权消灭。据此，抵押人可以要求注销抵押权。笔者认同该观点，但同时也认为，毕竟从本条文义上无法得出“抵押权消灭”的结论，希望最高院司法解释或是相关指导性案例能给出结论。

担保人之间的追偿权

第392条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，……提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

本句与《物权法》第176条最后一句完全相同，即某项债务既有物的担保又有人的担保，第三人在承担担保责任后有权向债务人追偿，但未规定是否可以向其他担保人追偿。而“担保法司法解释”第38条却规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，……承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

争议就此产生：有观点认为，《物权法》第176条仅规定承担担保责任的第三人有权向债务人追偿，但没有规定有权向其他担保人追偿，这就意味着不能向其他担保人追偿。相反观点则认为，《物权法》第176条没有禁止向其他担保人追偿，故可以依据“担保法司法解释”第38条，承担担保责任的第三人可以向其他担保人追偿。司法实践中，这两种判法都有。

笔者认为，虽然《民法典》对向其他担保人追偿的问题未明确禁止，但因《民法典》明确规定《担保法》废止，“担保法司法解释”自然也应废止。如此，如果说《民法典》施行之前对该问题还有争议，《民法典》施行之后对该问题应当已经不存在争议：承担担保责任的第三人向其他担保人追偿失去了请求权基础和法律依据，将不能得到法院支持。《民法典》在保证合同部分也有类似的规定，第700条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但不得损害债权人的权益”，只规定了“向债务人追偿”。

担保人之间不能互相追偿，在执行过程中执行哪个担保人的财产，就成为了极其重要的问题。因为在这种情况下，债务人一般已经失去了偿债能力，担保人虽然可以向债务人追偿，但这种追偿已经没有实际意义，担保人实际成了债务的最终承担者。笔者认为，参照本条“……债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任”以及《民法典》第699条规定“……债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，应当将决定权交给债权人，由债权人决定执行哪个担保人的财产以及执行的顺序，并形成书面笔录，法院不能自行决定。

（本部分讨论排除双方有约定的情形，有约定自然按照约定）。