法治的细节｜当我们谈论恶劣的时候，我们在谈论什么

这段时间，有关猥亵儿童罪的讨论几乎撕裂了法律圈和朋友圈。

按照刑法规定，猥亵儿童罪的基本刑是五年以下有期徒刑，换言之，在基本刑的范围内，五年已经是最高刑期。不过，法律同时规定，如果聚众或者在公共场所当众猥亵儿童，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。也就是说，如果有其他恶劣情节，猥亵儿童最高可以处以十五年有期徒刑。但是，对于这个模糊性的条款，并无相关司法解释提供明确性的指导，司法实践对此情节的认定并无一致意见。

有人对现行法律的规定提出了强烈的批评，认为法律是有意在保护性侵犯罪犯，还有人搬出了之前的嫖宿幼女罪的立法，以此佐证法律根本就是试图在保护有权有势的嫖客。

应该说来，这种指责是非常不合适的。

在有关嫖宿幼女罪的立法合理性争论中，许多人认为该罪之规定是恶法，应当废止。不少人认为，嫖宿幼女罪的刑罚低于强奸罪，因此给强奸幼女的行为开了“法律天窗”，从而使犯罪者很容易利用这个漏洞为自己“漂白”，最终逍遥法外。

在这种鼎沸的民意之下，2015年通过的刑法修正案（九）将嫖宿幼女罪废除，嫖宿幼女行为一律以强奸罪从重处罚。但其实，民众对法律存在误解。刑法规定，奸淫幼女的，以强奸罪从重处罚。不满14周岁的女性没有性的同意能力，与之发生性行为，就构成强奸罪，应当在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内从重处罚。如果有特殊情节，比如奸淫幼女情节恶劣的、奸淫幼女多人的、在公共场所当众奸淫幼女、轮奸、奸淫幼女致被害人重伤、死亡或造成其他严重后果的，则应处十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。

而原刑法规定的嫖宿幼女罪是一种特殊的奸淫幼女型的强奸罪，它的刑罚幅度是五年以上十五年以下有期徒刑，较之强奸罪的基本刑（三年以上十年以下有期徒刑），处罚其实更重。

嫖宿幼女罪与奸淫幼女型的强奸罪侵害的对象都是不满14周岁的幼女，但其区别在于：前者女方从事卖淫行业，她对性行为表面上是“同意”的，而后者女方并未从事特殊行业，女方无论“同意”还是“拒绝”性行为，都不影响强奸罪的成立。如果男方强迫卖淫幼女发生关系，这应以强奸罪而非嫖宿幼女罪论处。

旧刑法中的嫖宿幼女罪之法定刑明显高于强奸罪的基本刑，因此对“嫖宿”一直采取的都是限制解释，只有当幼女处于特定的卖淫场所，属于人们通常所说的“雏妓”，才是“嫖宿”，偶尔的性交易不是“嫖宿”。

强奸罪的处刑明显轻于嫖宿幼女罪，这可能是民众所没有想象到的。有人认为嫖宿幼女罪的存在可能会出现法律漏洞，如可能成为性侵者的免死金牌，因为强奸罪存在可判死刑的情节，但嫖宿幼女罪的最高刑却仅为无期徒刑。这种担忧其实是多余的。嫖宿幼女是特殊的强奸罪，如果在嫖宿幼女过程中，出现了强奸罪的加重情节，比如嫖宿幼女多人，轮流嫖宿幼女，当然可以加重型强奸罪论处的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑，甚至死刑。

事实上，嫖宿幼女罪除了对被害人的污名化，它最大的问题是与强奸罪出现了结构上无法调和的矛盾。嫖宿幼女是一种平和型犯罪，幼女表面是“同意”的。设若嫖客采取暴力手段强奸卖淫幼女，由于女方没有“同意”，此行为只能认定为强奸罪，法定刑为三到十年有期徒刑，但如果嫖客在卖淫幼女同意的情况下“你情我愿”发生关系，事后还给予高额嫖资，由于女方是“同意”的，此行为反而会被认定为更重的嫖宿幼女罪，可处五到十五年有期徒刑。如果嫖客知法懂法，他会如何选择呢？给钱更重，强迫更轻，那干脆强来，何必花钱买刑。所以，从这个角度来说，取消嫖宿幼女罪，将所有嫖宿幼女的行为都直接认定为强奸罪，有一定的合理之处。这样也可以避免公众产生对法律的误解，导致法律的信任危机。

至于有人认为嫖宿幼女罪可能造成嫖客以不知道对方是幼女为名来脱责，这其实也是对法律的误解。强奸罪是故意犯罪，根据罪过理论，无论是奸淫幼女还是之前的嫖宿幼女，要求行为人对幼女年龄存在明知，这都是罪过的理论的必然推导。不知者无罪是一个基本的法律常识。

但是，明知既包括自认明知，也包括推定明知。在奸淫幼女、猥亵儿童之类的案件中，行为人最经常的辩护理由就是以不知道对方年龄来试图脱罪，但是这种辩解要根据人类的经验来进行判断。这也是为什么2013年两高两部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》根据一般人的生活经验对于年龄认识错误进行了细化。

首先，对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。也即无论是奸淫还是猥亵不满十二周岁的幼女，一律推定存在明知。

其次，对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。如某甲（23岁）与在公园里见到一戴红领巾的女生（13岁半，164厘米），即上前调戏，并将乙骗到偏僻处，以交朋友为名奸淫了乙。在审理时，甲辩解说，乙长的高，不知是幼女，而且发生两性关系时没有采取暴力，不应以奸淫幼女罪定罪。而法院认为，红领巾是少年儿童佩带的，这是基本常识，所以不可能没有明知。

因此，认为以前的嫖宿幼女罪的规定是在为有权有势的嫖客脱罪这种观点明显是不合适的。

但是，嫖宿幼女罪的曾经存在却给了我们一个思路去理解猥亵儿童罪中的“其他恶劣情节”。嫖宿幼女罪的起点刑是在五年以上，如果一种猥亵儿童的行为和嫖宿具有等价值性，那么也就自然应该处以五年以上有期徒刑。

当前在认定组织卖淫等与卖淫相关的犯罪时，司法机关对于卖淫就采取了扩张解释，所有的进入式性活动都属于卖淫的方式。既然对于卖淫采取扩张解释，那么即便由于观念障碍，无法把所有的进入式性行为解释为奸淫（从而构成强奸罪），那至少可以按照历史解释的方法，将此行为等价为猥亵儿童的的“其他恶劣情节”。

既然在2015年嫖宿幼女罪废除之前，采取进入式性行为的嫖宿幼女行为可以处以五年以上有期徒刑，那么没有理由认为采取进入式性行为猥亵儿童的行为不应处以更重的惩罚。因此，将进入式猥亵解释为猥亵儿童罪的“其他恶劣情节”也就合情合理。但是，必须说明的是，几乎没有看到类似的判例，不知这个个案能否促使最高司法机关进行调研并最终出台相关批复。

每一个个案都是为了促进普遍的正义，批评的目的不是解构而是建构。认为法律存在体系性的偏见也许才是一种真正的偏见。法律并不完美，但它依然是在追求公平和正义，只是个别的模糊性条款仍有待清晰。对于性侵儿童的犯罪，采取严厉的刑事政策是合理的。

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作者罗翔，系中国政法大学教授。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。