对话首例同性伴侣子女抚养权案律师：要让多数人听到你的呼声

2016年，林迪（化名）与相恋多年的同性伴侣章敏（化名）赴美登记结婚并接受胚胎移植，分别生下一子一女后回国生活。其中，儿子是章敏怀胎所生，女儿是林迪怀胎所生，两个孩子均由章敏提供卵子。

2019年，两人因感情破裂分手引发抚养权纠纷。今年3月，林迪将章敏诉至浙江舟山市定海区人民法院，争取两个孩子的抚养权，后者于4月1日立案受理。

4月18日，章敏提出管辖异议申请，称其近年来一直在北京市工作生活，已在北京市丰台区连续居住满一年以上，应将本案移送至北京市丰台区人民法院管辖。(注：5月26日，林迪收到法院通知，案子移送北京。)

这是国内公开报道的首例同性伴侣子女抚养权争夺案，澎湃新闻在4月底采访了原告代理律师高明月，也联系了被告代理律师，但未获回复。

本案案情复杂，亦涉及法理争议，律师的回应或许能提供一些案情拼图，当然事实的全貌还有待法庭裁判。

律师高月明

管辖权之争

澎湃新闻：被告提出了管辖异议申请，当时为什么会在舟山起诉？

高明月：民事案件里，一个人起诉另一个人，要到被告的住所地去起诉，住所地（一般）默认为户籍地。但如果被告的户籍地与经常居住地不一致，应当到经常居住地去起诉。

被告的经常居住地确实是在北京，而且考虑到案件判决生效后，在北京执行可能更好一点，所以一开始我们是想在北京起诉的。

但被告没有在北京办过居住证，我们没法取得被告在北京长期居住生活的相关证据，比如被告在北京的居住证明，这个要被告本人才能去开，她不配合提交，那我们没法在北京立案。我们只能退而求其次，在被告的户籍地起诉。

那为什么现在对方提管辖权异议，我们又不同意呢？

我们经过千辛万苦、好不容易才完成了在浙江舟山法院的立案，从去年11月（当事人）被她赶出家门，到今年4月1日立案，整整5个月了。如果继续在舟山法院审理的话，按照常规5月份应该就要开庭了。但如果这个案件一旦移送到北京去，那就猴年马月了。

因为法院跟法院之间移送案卷（需要时间），而且还不是同一地方的法院，我觉得没有两个月，北京收不到这个材料。等北京收到这个材料，再等开庭，估计至少又要两个月。这就4个月过去了。

我们认为时间是非常宝贵的，因为每拖一天每延长一天，当事人与孩子分隔的时间就越长，所以我们不同意移送。

舟山市定海区人民法院于4月1日受理该案

澎湃新闻：为什么说被告不配合？你们是找了北京的律师去联系被告，说要在北京起诉她吗？

高明月：我们作为律师先要去接触，了解对方的想法，如果能和解，那就不用打官司，先礼后兵嘛。

当时我们联系了我们律师事务所北京办公室的律师，陪着当事人去找对方。结果吃了闭门羹，对方父母牢牢守住大门，不让当事人进去看孩子。对方本人也出面了，但她不愿意协商。

这个过程中，我们也提出到法院去解决，对方不太配合。她的理由就是，这两个孩子都是她提供的卵子，而且在美国生孩子的钱都是她出的，所以这两个孩子都是她的。完全回避了两人从2009年认识、相恋、同居生活、在美国登记结婚、共同决定生育两个子女等客观事实，更重要的是，从孩子出生到去年11月，一直是我们当事人在家带孩子。

吃了闭门羹后，我们第一反应是要做两手准备（1月中旬，林迪委托律师给章敏寄了律师函，希望就子女抚养及探视相关事宜与对方协商，但未获回复）。北京的律师团队就去调查，发现她这么多年没有办过居住证，在北京没有任何登记。她在北京工作有交社保，但是公司不会配合提供给我们。而且，即使我们很幸运地找到了她交社保的记录，也没法证明她人在北京或者长期居住在北京，比如说我派驻在上海工作，我在北京交社保，也有可能。

所以折腾了很长时间，后来又遇到疫情，（起诉）就晚了一点。

澎湃新闻：起诉之后，法院有联系被告进行庭前调解吗？

高明月：被告不愿意调解，被告明确跟法官讲，法官转达给我们的。民事案件，特别是这一类涉及到抚养权的案件，调解是贯穿始终的。不是说现在调解不成就得硬判，后面还有各种机会可以调解。

在很多离婚案件中，经常出现夫妻双方抢东西，最多的就是抢孩子。如果妈妈的条件比爸爸更好，法官大概会判给妈妈，这时候爸爸就先下手为强，把孩子抢走藏起来。很多情况是女方一提出离婚，男方就把孩子抢走，利用合法的手段把这个程序拖长，等到开庭，可能已经半年过去了。那么法官在综合判断的时候，可能会考虑到孩子目前的生活状态，判给目前跟孩子共同生活的人。

“最难的是儿子怎么判”

澎湃新闻：现在关于这个案子有好几个争议点，比如血缘说、分娩说，你是怎么考虑的？你觉得法院首先会不会认可她们在美国婚姻的法律效力？

高明月：我觉得这个案件最重要一点是，应该适用哪里的法律，这是法官审案首先要考虑的问题。

这是涉外民事法律关系案件，因为当事人在美国缔结了婚姻，两个孩子是美国国籍。这个案子就是审这两个美国人的抚养权和监护权的归属。

我国审理涉外民商事案件怎么选择法律，有一个专门的立法，叫《涉外民事法律关系适用法》。这部法律对于这种涉及到监护的案件有明确规定，应选择对被监护人最有利的法律。

显而易见，美国法律对这两个孩子是最有利的。

反对意见可能会认为，选择适用美国法律，是不是承认同性婚姻了？错。因为这个案件不是两个女同性恋要离婚，只是针对两个孩子的抚养和监护问题提出我们的诉求，跟离婚、解除同居一点关系也没有。

我们要求适用美国法律关于儿童监护这一部分。这里面又衍生出两个小问题：第一，如果在美国有同性婚姻登记的情况下，通过胚胎移植生了两个孩子，出现争议怎么判？

第二，我们可以退而求其次，视为她们在美国没有登记结婚，只是同居的伴侣，这个中国是认可的。两个同居的同性伴侣在美国生孩子，那么适用美国法律，孩子抚养权和监护权又怎么判？

我们跟美国好几个专家教授都交流过，如果适用美国法律，即便不考虑同性婚姻，两个同性伴侣共同生育的孩子，哪怕另一方不是卵母，也不是生母，只要她们有共同生育孩子的意愿，或者生育孩子的决定是双方共同做出的话，那么生下来的孩子，她们都要承担责任。

这就可以避免一方推卸责任，说这孩子不是我生的，不是我的卵子，也不是我分娩的，跟我没关系。这个义务不是你想放弃就放弃的，也不能通过协议的方式放弃。你能放弃的只有抚养权，但你还是有义务，要出抚养费，要来探望孩子。

我们并不想排除或者剥夺对方对两个孩子的权利，我们也希望这两个孩子未来整个成长过程中，能够得到两个妈妈、四个祖父母辈的陪伴、保护、教育和抚养。

林迪手上的两个纹身。一个是儿子画的“妈咪”，是和孩子刚分离时纹的；一个是一只代表儿子的小狐狸，是在5月31日儿子生日那天纹的。

澎湃新闻：如果适用中国法律呢？

高明月：如果法官考虑再三，决定还是用中国法律，我觉得这个案子最难的就是这个儿子怎么判。

对于女儿来讲，一个是分娩母亲，一个是基因母亲。无论谁大谁小，都没法切断另一个人的纽带。不管谁争取到抚养权，另一方必然有探望权。

对于儿子来讲，对方是既是分娩母亲，又是基因母亲。那么他的抚养权，我认为很有可能判给对方。虽然之前是我们当事人带，但是对方可以通过拖时间来慢慢弥补，如果拖个一年两年（再判决），双方带孩子的时间也差不多了。那我们就比较尴尬了，我们既不是基因母亲，不是分娩母亲，即便我们只主张探望权，好像也找不到什么法律依据。

对我们当事人而言，最悲催的结局是可能永远也看不到儿子了。对儿子而言，一个带他两三年的妈妈，突然就消失了。我觉得这是很不人道的一个结果。

“分娩母亲”

澎湃新闻：原告作为分娩母亲的优势在哪？

高明月：女儿在美国的出生证明，上面登记的母亲，是我们的当事人。这个出生证明，完全可以通过公证认证的方式，拿到中国的法庭作为一个证据来使用。但对方要证明她是孩子母亲，她必须要做DNA鉴定。

从这个意义上来讲，当然是分娩母亲更优先，因为分娩母亲是最先得到法律承认的。当然从法理上来讲，有人也会认为，分娩母亲毕竟经过十月怀胎，非常辛苦，和孩子之间建立了纽带，而且孩子生下来需要陪伴、照顾，跟她有生理上的联结的，也是分娩母亲。

女儿的出生纸上登记的母亲为林迪

澎湃新闻：国内有没有类似的案件可以作为参考？

高明月：目前国内类似的判决我们还没找到。但有一个值得参考，就是上海5年前的龙凤胎案例。

那个案例就是一对夫妇生不出孩子，找人代孕，精子是丈夫提供的，卵子是别人的，生母也是另外的人。孩子生下来后，丈夫身故了，妻子和爷爷奶奶两方争孩子。爷爷奶奶说我们跟孩子有基因关系。

这个案子涉及到代孕，也涉及到基因，各种说法，但是法官抓住重点来判案，成为最高人民法院指导案例。其中很重要的一个智慧是，当审理孩子抚养权或监护权归属时，并不需要考虑他们的父母是合法还是违法。代孕虽然不对，但孩子已经生下来，我们要解决孩子的问题。

法官一方面规避了代孕合不合法的问题，觉得这跟孩子抚养权没有直接关系。另一方面也创造性地发挥了一点，就是这两个孩子，虽然不是这个妈妈生的，也不是她的基因，但是形成了一个抚养关系，这个抚养关系，是参照继父母子女关系来处理的。

我们这个案例也一样，这两人在美国登记结婚，可以作为一个证据，不是为了证明她们是中国法律所承认的夫妻，而是证明她们想共同生育抚养孩子，不是代孕。两人从一起接受胚胎移植，在美国登记结婚，到孩子生下来，由我们当事人在抚养，他们形成的这种特殊的抚养关系，是基于长期共同生活的客观事实以及主观意愿，是要一直要抚养孩子的。

所以我认为，审这个案子要考虑儿童利益最大化原则。

儿童利益最大化的一个解释，就是儿童不因父母的性别、肤色、年龄、国籍、民族、性取向而受到歧视，受到不平等的对待。这是联合国公约，而且之前已有不少判例，都明确引用这个规则。

“一方获得抚养权，另一方到底有没有探望权”

澎湃新闻：儿童利益最大化可能主要考虑几个因素，一个是监护人跟被监护人之间的情感纽带；一个是双方的经济状况、抚养能力；再一个是你刚刚提到如果一人判一个，两个孩子就要分开。综合考虑这几个因素的话，可能原告并不具有太多优势？

高明月：我认为两个孩子不分开，是对儿童最有利的做法。他们虽然不是双胞胎，但基本上是同一时间生的，只差了一个月，而且一直共同生活在一起。所以我们起诉的要求是两个孩子都归我们，这是我们的一个立场，我们不想孩子分开。

第二，孩子现在没分开，都在被告那儿，那为什么我们要打这个官司？因为在不想孩子分开这个大前提下，我们希望有两个母亲，一方可能带（孩子），另一方有探望权。现在我们什么权利都没有，这是我们要打官司的一个根源。

第三，如果这个案件最终法院要搞平衡，可能会一人判一个。但不管是两个都归一方，还是一人判一个，我觉得法官都要考虑如何去平衡双方的利益，一方获得抚养权，另一方到底有没有探望权？

在这个时候，他才会考虑到双方的经济状况、抚养能力和工作时间等等。综合来看，我不觉得对方更强，因为对方所谓的更强，其实是父母更有钱。双方都接受过高等教育，都有工作能力、收入来源，并没有相差多少。这个时候说你是亿万富翁，还是说我是小康之家，并不作为优劣高下之分的依据。

法官要考虑的，可能恰恰是我们最开始所担心的，孩子有没有形成一个稳定的生活状态？在离婚案件的司法实践中，法官经常会考虑的问题是，不要剧烈改变孩子的生活状态。因为对孩子来讲，要适应一个新环境是很大的挑战，可能会形成一个强大的冲击。

所以起诉时间延长，被告就可以获取更多的证据，今天拍一段视频，明天也拍一段。我们的证据是过去式了，这是对我们最不利的。

林迪每天数着与孩子分离的日子，漫长的等待让她时而感觉自己走在一条“无尽路”上。

澎湃新闻：以原告目前的经济状况，能够抚养两个孩子吗？

高明月：原告目前的经济状况，我认为应该是可以的。但有个问题是，在上海一个人抚养两个孩子，对方又不出抚养费的情况下，对她的挑战就非常大。挑战在于，首先你的工作要相对好一点，但工作好就意味着你可能很忙，没时间照顾孩子。

我觉得如果把两个孩子判给我们，法官可能要考虑你有没有时间，而不一定会考虑，你工作收入多少。据我了解，对方也面临这个问题，对方比我们更忙，孩子都给两个老人带，每天用iPad看孩子。

澎湃新闻：你认为，关于她们感情如何破裂的问题，会影响到法官对两个孩子抚养权归属的判决吗？

高明月：对，法官要了解细节，你们感情本来很好，为什么破裂了，这里面是不是有一些情节会影响到判决孩子的抚养权归属，比如一方有没有一些恶习，家暴、赌博、酗酒、吸毒，或者虐待、遗弃孩子等等。如果没有的话，只是因为一方出轨，或者因为家庭琐事经常吵架，这些原因可能法官并不会太关注。

有些案件涉及到隐私，当事人可能也没有完全跟我们讲，但是在法庭上通过双方的交锋辩论，大家会比较全面地看清楚事情的全貌。

据我目前的了解和判断，这个案件还是比较普通的，没有一些很严重的法定的过错情形。

“让多数人听到你的呼声”

澎湃新闻：当事人第一次找到你，是一个什么样的状态？

高明月：去年12月份，当事人第一次找到我们的时候，我们花了很多时间去鼓励她，这是我们在很多案子当中不曾遇到过的。我们一般都是劝当事人期望值不要太高。但这个当事人找到我们的时候，她已经很消极了，情绪非常低落，她对自己、对这个案件一点信心都没有。

一方面，她觉得对方很强势，她连跟对方面对面谈判的勇气都没有。另一方面，从客观事实来讲，她觉得自己也很被动。一是在美国生孩子，对方投入的金钱比较多，因为对方经济实力稍好一点；二是对方一直挂在嘴边的“两个孩子都是我的”“我可以去做亲子鉴定”，对方一直给她灌输的（观点）就是卵母优先。

所以她来找我们的时候，其实是很犹豫的状态。作为律师，我为什么要鼓励她？因为我首先看到了这个人对两个孩子的爱。虽然有人说律师是屁股决定脑袋，坐在哪边就帮谁说话，但是律师有一个基本原则，就是以事实为主，以法律为准绳。

我当时也边听她讲边发问，这个过程中我很关注的一个问题就是，你之前对这两个孩子到底是一个什么心态和状态？是不是真的如你所说的，你一直照顾孩子、陪伴孩子、爱孩子？我就让她拿出证据来，结果发现证据非常多。比如说她平时会写日记，也会发一些文章、朋友圈，这些材料都是在网上看得到的，做不了假，包括看到一些视频照片，我觉得这个母亲确实是真心实意地爱这两个孩子。

我明确告诉我的当事人，你不需要消极气馁，只有你先振作起来，让法官知道你有信心去面对未来的生活，法官才有信心把孩子交给你。我说你这个案件不可能输的，因为你现在什么都没有，所有的权利都被剥夺了，打官司还能更输吗？

我为她点赞的是她敢于拿起法律武器来维权，很多人没有这样的勇气。我觉得她做这个事情，不仅仅为了自己，也为了身后的性少数群体，那些可能跟她有类似遭遇的人。

这个案子非常特殊，不管法院怎么判，都会成为我国性少数群体法律权益保障历史的一个重要里程碑。

在我国，同性恋非罪化已经实现了。但是让同性婚姻合法化，还是很难的。一个立法的改变，需要全社会的讨论。目前的立法就是少数服从多数。那么你要是少数人，你就有义务去说服多数人，即使说服不了，你也要让多数人听到你的呼声。但我们国家在这一块是很苍白的，舆论也好，整个大环境也好，这个群体大多数是生活在自己封闭的圈层当中。

我们这几年一直致力于性少数群体、心智障碍群体的权利维护，因此认识很多圈中人士。我们碰到过一个案例，一对女同志同居了几十年，一方身故，留下很多财富，另一方虽然一直照顾伴侣多年，但因为她不是配偶，分文继承不到，最后这些财产被七大姑八大姨瓜分掉了。她因为这件事受到了巨大的伤害，但她不愿意打官司。

澎湃新闻：你之前有遇到过涉及性少数群体子女抚养权的案例吗？

高明月：其实我们处理最多的，可能一般人都想不到，是两个人来做意定监护（指具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责）。

比如两个同性伴侣，为了避免矛盾和争议，或者一方出了意外另一方没有权利的情况，提前做一个意定监护安排，指定对方作为自己的监护人，这个指定是高于法定监护的，父母（作为法定监护人）也无权排除意定监护人的权利。

中国目前做得最极致的案例，是一对法律专业出身的女同伴侣，她们在生孩子前用了各种方式来保障双方的权益，包括房产共有公证、遗嘱公证、意定监护公证；等孩子出生后，她们还要办理新的遗嘱公证和委托指定监护公证，双方均授权对方为孩子的指定监护人。所有的安排加起来10来份文件，可以说是国内性少数伴侣通过合法方式获得（基于配偶的）权益保障的最极致的案例，我为此写了一篇文章，叫“穷尽一切法律手段，只为更好爱你”。