治道｜互联网经济下半场，如何打通数据共享通路

随着我国互联网经济进入下半场，用户数据日渐成为互联网企业经营发展的重要基础。一些大型平台为争夺用户，获取流量，发展出“二选一”、“封禁外部链接”等游走于市场竞争规范灰色地带的行为，互联网经济“赢者通吃”的特征愈发明显。

2020年3月30日，《中共中央国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》（以下简称《意见》）发布。该《意见》首次将数据上升为五大生产要素之一，明确要求加快培育数据要素市场。这足以体现数据在我国经济发展战略中的重要地位。

互联网经济竞争从“野蛮增长”演变到“有序竞争”，亟待以数据作为抓手，持续推动数据流通及共享机制的构建和完善，有效激活和增进数据作为数字时代基础性生产要素的活力。

一、“流量为王”理念下的数据竞争问题

互联网平台经济的一大特征是，当一个大型平台向需求双方索取的价格总水平不变时，任何用户方价格的变化都会对平台的总需求和交易量产生直接影响，由此形成双边市场。

互联网平台企业的双边市场属性突出，网络外部性特征显著，由此获得优于单边市场的定价优势。平台通常采用前端市场（作为消费者的用户端）“零定价”的形式获取大量用户，并将取得的数据加以开发利用，再次反哺到前端，以维持用户黏性，由此形成了强者愈强的闭合循环模式，令平台企业的竞争优势得以不断巩固。

正因如此，海量的多样化数据成为互联网平台的安身立命之本。多数平台企业倾向于采取更为严格的数据管理措施，在此过程中出现的系列现象引发社会热议，无论是“二选一”抑或是“封禁外部链接”，究其根本，均未脱离流量竞争的场景。

虽然从理想角度看，数据的类型多样，来源多元，且在使用过程中并不会被消耗，甚至可经由流通实现数据增值，因而互联网企业获取和使用数据并不存在困难。但在流量为王的商业竞争模式下，尤其是一些巨型平台企业，为实现流量变现的目标所采取的“二选一”、“封锁屏蔽”等限制行为，客观上催生了一种立基于“流量与数据”双轮交互的自我保护机制，不断巩固自身在流量市场和数据市场上的交互传递优势，妨碍了其他互联网初创企业的自由发展。

是故，围绕流量争夺展开的数据竞争的讨论多集中于以下两方面。

首先，虽然数据本身具有非竞争性，但由海量的多样化数据构成的大数据资源及其技术的创新应用可以赋能互联网企业参与竞争，因而，“数据垄断”的现实风险和潜在危害值得进一步探究。

其次，如何看待平台“封禁外部链接”等类似行为在竞争法上的属性？那些行为是优势平台企业为避免竞争者“搭便车”分割流量的自我保护措施，还是互联网领域的反竞争行为，都值得进一步讨论。

二、互联网经济上半场遗留的数据治理问题

随着《意见》的出台，数据要素的市场化配置成为今后经济社会发展的重要着力点。

互联网经济上半场发展所信奉的“流量为王”的疾速模式已引发了不少违规违法市场行为，有的甚至构成刑事违法。其中因流量的争夺和维持所引发的数据封锁与爬取成为互联网经济上半场竞争与反竞争的焦点与难点，由此诱发了数据治理的若干问题。

首先，数据获取途径不畅。

数据的非竞争性虽然使得直接的数据垄断难以形成，但历经互联网经济上半场的激烈竞争，各大平台已初步完成了对流量的收割和瓜分，流量红利逐渐下降。近年来巨头平台收购小型平台、初创企业的消息屡见不鲜，互联网领域竞争形势趋于固化，大型平台基本掌握了进入互联网市场、获取用户所需的重要通道。

对旗下企业，大型平台拥有天然的竞争优势，能够凭借已有的用户流量进行“引流”，帮助旗下新企业快速进驻，而对其他企业则采取屏蔽链接等操作，阻碍其在本平台收获用户。故此，初创或小型企业要凭借一己之力实现互联网市场的有效进驻，实则有相当困难。此种现象导致当前对各大互联网平台是否构成必要设施的讨论越发激烈，一旦认定某大型平台构成必要设施，则有合理理由强制其开放一定的通道，以平衡和维持市场竞争。落实到数据领域，则需要大型平台对它们所掌握的数据及流量进行一定程度的共享。

然而，大型平台是否构成必要设施，还需进行科学严谨的分析论证，并建构在坚实可信的证据基础之上。不加严格分类就制定相关标准，贸然要求平台企业共享数据，可能对其正常生产经营活动造成负面甚至不可挽回的影响。

其次，数据规范体系尚未建立。

数据流通和共享的实现需要在法制轨道上推进。当前司法实践中，数据相关争议案件频发，但不同类型案件多涉及不同部门法下的法律规范问题，统一的数据法律规范体系有待尽快构建和整合。譬如，有关数据爬取、强制跳转、软件屏蔽等行为，目前一般由《反不正当竞争法》规范，但2018年颁布的《电子商务法》中也包含对电子商务数据相关内容的规定。

此外，互联网经济的特征加强了经营者与消费者、平台及其平台内用户之间的直接互动，平台为巩固流量所采取的“二选一”、“封禁外部链接”等行为，很大程度上也可能损害作为消费者的普通用户的利益，由此涉及《消费者权益保护法》的协同适用问题。在“流量为王”的互联网经济上半场模式下，流量与数据的权属，天然地被理解和界定为归收集者所有，强调保护，特别是基于私权逻辑的保护模式被广泛应用于流量和数据的保护之中。相对来讲，对数据的流通和共享尚未形成规范的制度安排和实践机制。未来，在互联网经济的下半场，数据保护与数据流通的动态平衡系统亟待建立。

最后，数据权属需进一步明晰。

关于数据权属的讨论目前尚未达成一致意见，其中特别值得关注的是近期发生的有关数据公共属性的议论，这直接关系到对与数据相关行为的定性分析和数据权属的制度设计的基本原则。当前，数据来源的主体较为多元，大致可以分为个人、企业及政府三类，然而原始数据的提供则根本上源自个人的行动轨迹；企业与政府基于对原始数据的采集，通过分析、计算、挖掘而得到的衍生数据、派生数据等，与原始数据一道构成了数据的不同类型。

具体到互联网经济领域，平台获得的数据来自于用户的活动，无论是用户的个人信息，还是用户的操作痕迹，数据中的个体特征均难以完全清除，很多情况下甚至需要保留数据特征以进行更加精准的人物数字形象刻画。这也是数据之于其他企业财产最为突出的特性。换言之，数据难以完全被认定为是企业所有。

无论是政府等公权力机关抑或是企业、其他组织等社会私主体所掌握的数据，只有在流通和共享的基础上才能发挥更大的社会效益。故此，即使是企业数据也具有进行合理条件下流通和共享的现实基础。

然而，当前我国的互联网经济却呈现愈加封闭的运行趋势，从根源上讲这仍是对数据权属的认识尚存在偏差所致。在我国将数据要素市场化配置上升为国家根本政策之际，对数据权属及定位的认识需及时调整，以顺应和保障国家战略的实施。

三、互联网经济下半场数据竞争行为规范理路

在互联网经济竞争步入下半场之际，享受了上半场流量经济红利的平台企业的定位应当有所转变。在实施充分合理保护的基础上，积极探索其拥有和控制的数据的高效流通与公平共享，应成为时代任务。这具体体现在优化数据分类分级标准，完善数据监管制度，提升数据权属的公共属性认知等方面。

首先，针对数据制定分类分级标准，推进数据有序有效流通和共享。

《意见》中率先明确推进政府数据的开放共享，要求逐步建立以企业为主体的公共数据开放和流动规范，更着重强调了规范数据开发利用及数据采集标准化的重要性。企业数据有序流通和共享的必要基础是对数据进行分类分级。对涉及企业商业秘密或核心技术的数据，不应强制要求开放共享；涉及用户个人隐私、国家安全等的数据，应当予以严格保护。然后，对一般的企业数据，应当逐步建立流通与共享的常态化渠道。其中，应重点推进企业数据与政府公共数据的交互共享，充分发挥企业作为社会主体，参与到共建共享共治当中的治理动能。

此外，应当探索大型平台在一定条件下开放流量通道的途径。通道的开放虽然在一定程度上会触及企业的核心利益，但促使企业提高商品和服务质量，激发高质量的竞争，有效避免互联网市场竞争固化的情况出现，从整体和长远来看有利于提升互联网经济的整体水平。

其次，完善数据法律规范及监管体系，促进数据的安全、合规、流通、共享。

在立法方面应当着重把握两点。其一，推进数据顶层立法的出台。其二，加紧梳理制定企业数据流通和共享的规范准则，着重落实《意见》中根据数据性质完善产权性质的要求，在明确产权的基础上划定流通和共享的范围，并制定标准化流程。

在监管方面需要把握好两个面向。其一，侧重消费者权益保护。一方面，规范数据流通和共享过程中可能对消费者隐私等个人数据造成泄露的情况。另一方面，给予消费者充足的选择空间，避免出现以流量挟持消费者，直接或间接剥夺其选择权利的情况出现，并探索建立消费者在互联网平台的数据的清除、转移机制。其二，注重互联网市场竞争秩序的平衡。从经济学视角出发，企业规模将带来更加突出的生产效率，但是互联网企业有其自身特点，当前部分互联网平台已经开始运用流量“排兵布阵”，自成生态系统，市场上的有效竞争逐渐减少。因此，监管应当将数据赋予企业的市场力量作为考察重点。

最后，提升数据权属公共属性的认知共识，以流通和共享促进数据共益性价值的实现。

在从“流量为王”到“数据赋能”的互联网经济转型过程中，数据的价值不断凸显，数据的采集、分析、计算、挖掘、利用等环节所涉及的主体越来越多，对数据权属的认定和规范很难参照传统工业时代所遵循的类似于土地所有权上排他性静态权属的制度安排予以设计，数据的动态共益性随着其高速流转与创新愈发明显。数据权属上的公共属性有待进一步释放和证立。故此，需将关注点从数据为个人、企业等私主体带来的排他性利益，转向可能为国家社会经济发展带来的兼容性公共利益之上。

在此过程中需关注两方面问题。第一，数据保护是数据流通的基石，不仅要在用户层面对个人数据信息进行保护，更要加强企业商业数据的保护。对不当爬取数据、恶意引流、恶意不兼容等行为，应予以有效规制。第二，数据共享不等同于免费共享。为激励企业共享数据，应允许实施数据共享的企业收取合理对价，需逐步优化完善合规的数据交易平台和场所。目前，我国已有贵州大数据交易所等相关实践，但是数据交易走向规模化、常态化、合规化仍需一定时间。

[本文是国家社科基金后期资助项目“数字经济与竞争法治研究”（19FFXB028）和天津市教委社会科学重大项目“天津市人工智能产业发展的经济法治保障”（2019JWZD20）的阶段性成果。]