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罗培新刘斌：白衣天使，最美逆行，法治为你护航 ——上海医护人员立法取得阶段性成果

2020-05-15 16:18

来源：澎湃新闻·澎湃号·政务

原创罗培新刘斌上海市法学会

罗培新上海市司法局副局长法学教授

刘斌上海市委依法治市办秘书处副处长

•白衣天使长于医技，安于身心，乃国家民族之福。疫情当下，若干国家医疗体系被击穿，苍生受难，教训可谓深刻。

•对于时代英雄，褒奖固有一时之力。良法善治，方为万世之功，见贤思齐者，当如源头活水，汩汩而来。上海立法，写入授益性、保障性与惩戒性规则，确为时下急需。

•梳理法源，明辩法理，激活人身安全保护令，对医护人员加重保护；建立回避诊疗、安全检查与强制清退等制度，当可在较大程度上遏制不法行为。

•在恪守职业伦理、符合比例原则与关联原则的前提下，建立医闹联动惩戒制度，区分轻度、中度与重度医闹行为，从取消诊疗便利化措施到依法限制医保就医，避免“不教而诛”，激励人心向善。

•医护人员也是肉体凡身，不是生来不食人间烟火的英雄。针对医护人员的授益性规范，包括劳动卫生安全防护、改善工作条件、休息休假等，务必写实写细。例如，发生突发事件时进行人员派遣，也要体现人性关怀，不得派遣处于孕产期或者哺乳期的女性医疗卫生人员参加。

你若不离不弃，我必生死相依

2020年3月20日，上海市医护人员权益保障立法大幕开启。

彼时，疫情肆虐。白衣天使，最美逆行，将国家危难扛在肩上。

疫情期间，习近平总书记多次做出重要指示“务必高度重视对医务人员的保护、关心和爱护……”

上海率先启动这部立法，除了落实领导指示要求外，其价值与意义，或许还可以从一个真实的历史故事中找到答案。

公元74年，汉朝复置西域都护府，以耿恭为戊己校尉，率领数百人的寡弱之众，孤悬万里之外，守护帝国左翼安全。大军回撤，北匈奴很快卷土重来，围攻耿恭于疏勒孤城，整整8个月，汉军食尽水乏，煮铠甲弓弩为粮，榨马粪作饮，不为匈奴威逼利诱所动。朝堂之上，论争是否派兵救援：大部分人认为救也没用，不支持救援。这时，司徒鲍昱站出来说：“把人派到危难之地，情急就要放弃，对外是放纵蛮夷的残暴，对内则让死难的将士寒心。如果万一边事再急，陛下将如何再派他们去赴汤蹈火？”新即位的章帝被这一席话打动，同意救援。耿恭将士同生共死，终于等来救兵，最终有13人成功逃出生天。

你若不离不弃，我必生死相依！

每个时代，都有像耿恭一样的英雄。我们这个时代，面对汹涌的新冠疫情，最美逆行，奔赴国难，不畏困苦、不计回报的医护人员，是当之无愧的英雄。对于英雄，予以珍视褒奖，当可激励后来者见贤思齐，国家有难时方能一呼百应。

然而，对于医护人员来说，高强度的劳动付出、工作场所安全保障的孱弱，职称评价标准的偏倚，乃至猖獗的暴力伤医，深深地伤害了这个群体的心，还阻却着不少有志青年“医学报国”之志。

在老龄化日益严重的今天，医疗卫生队伍的萎缩，绝非国家和民族之福，一旦发生医疗体系被击穿的恶性事件，鲍昱的反诘将成为现实之问。

因而，制定一部专门的医护人员地方性法规，确立授益性、保障性与惩戒性（针对医闹）三类规则，体现综合立法与体系立法，即成时下务实急迫之举。

激活人身安全保护令，实现医护人员加重保护

侵害医护人员权益，不仅伤及医护人员自身，还将祸及医疗卫生能力，从而损害公共权益。因此，不少国家对医护人员均实施加重保护，比如，美国大部分州都在立法层面对医护人员实施了特殊保护，袭击医护人员，将罪加一等。

我国立法当然不会无动于衷。即将于2020年6月1日起施行的《基本医疗卫生与健康促进法》第57条规定：医护人员的人身安全、人格尊严不受侵犯，其合法权益受法律保护。禁止任何组织或者个人威胁、危害医护人员人身安全，侵犯医护人员人格尊严。然而，这种宣示性的表述，只是做了一个指引，并没有创设法治资源，当然无法实现对医护人员的加重保护。

当然，也可以援引《治安管理处罚法》对医护人员进行保护。然而，相关规定的保护对象泛化，惩戒力度偏弱，且更偏重于“事后”处罚，预防功能未能彰显。

因此，要实现对医护人员的加重保护，必须另辟蹊径。

激活人身安全保护制度，或许是一个可行的路径。

人身安全保护令制度，确立于2016年的《反家庭暴力法》，越来越多的法院开始签发人身安全保护令。资料显示，大部分人身安全保护令起到了很好的震慑作用，有效地保护了申请人的人身安全。

其实，在《反家庭暴力法》实施之前，人身安全保护制度就已隐含在民事诉讼制度之中：

《民事诉讼法》第100条规定：人民法院对于可能造成当事人损害的案件，根据当事人的申请，作出裁定，责令被申请人作出一定行为或者禁止作出一定行为。

根据这一规定，当事人可以以遭受不法侵害或者面临不法侵害的现实危险为由申请法院保护，法院可以在查明事实的基础上裁定责令被申请人作出一定行为或者禁止作出一定行为，比如禁止进入申请人的工作场所。

如果违反此种裁定，《民事诉讼法》规定了制裁措施，即第111条规定，拒不履行人民法院已经发生法律效力的裁定的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。也就是说，被申请人违反裁定，不仅可以罚款、拘留，重者还可以追究刑事责任。

至于罚款和拘留的标准，第115条作了规定：对个人的罚款金额，为人民币十万元以下；对单位的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下；拘留的期限，为十五日以下。

显然，《民事诉讼法》赋予了当事人可以申请法院排除不法侵害的权利，且对违反法院裁定的行为，设置了较重的处罚标准，特别是罚款上限，要远高于《治安管理处罚法》对相关行为的罚款上限，对一些对金钱义务敏感的人群，具有较强的威慑力。此外，责令被申请人作出一定行为或者禁止作出一定行为的裁定，比如不得靠近申请人，能够起到预防不法侵害发生的作用；同时，违反后才给予处罚，避免了“不教而诛”，能够激励行为人向善。

因此，地方性法规可以援引《民事诉讼法》的规定，激活人身安全保护制度，从而实现对医护人员的加重保护。

鉴此，相关制度设计应当包含以下基本规范：

其一，医护人员在医疗卫生服务中因遭受不法侵害或者面临不法侵害的现实危险的，可以根据民事诉讼法的规定，自行或者由所在单位或他人向人民法院申请人身安全保护。

其二，法院根据当事人提交的申请和证据，必要时也可依职权调取、收集、保全相关证据，在法定时限内受理或驳回申请。

其三，人民法院作出人身安全保护裁定的，可以设定以下措施：禁止被申请人对申请人实施侮辱、恐吓、殴打等不法行为；禁止骚扰、跟踪、接触申请人及其相关近亲属；禁止被申请人进入申请人所在医疗卫生机构办公及其他区域；禁止被申请人实施侵犯医护人员人格尊严和危害医护人员人身安全的其他行为。

其四，明确公安机关协助执行义务。人身安全保护令一般由人民法院执行，公安机关等协助执行。考虑到法院不具备执行涉及人身权利类民事裁定的职能以及法院执行力量的局限性，建议在地方立法中加强公安机关的协助执行义务。

其五，明确对违反人身安全保护令的处罚标准。基于比例原则，根据情节轻重，由司法机关另行在十五日拘留和十万元罚款以内，科学合理设定不同档次的处罚标准，重者追究刑事责任。

实践中，已有部分地方法院作出了探索，比如，辽宁沈阳、河北邯郸、江苏南京等地的中级法院已分别就医护人员适用人身安全保护令措施出台意见。如果能够通过地方立法形式进一步推广，将之适用于省级全域，无疑将是一次非常有益的尝试。

建立回避诊疗、安全检查与强制清退等制度，全面遏制不法行为

医护人员和医疗卫生机构面向一线，对一线情况变化能够及时感知。因此，应当明确或者赋予其相关权利，以充分发挥他们的能动性，从而有效预防和应对不法事件。

其一，明确医护人员回避诊疗的权利。紧急避险乃法定权利，但医护人员往往念及职责使命，坚守岗位，导致不能躲避不法侵害。为此，应当规定医护人员在人身安全受到威胁或者侵害时，有权采取避险保护措施，可以马上离开工作岗位，也可以回避对相关人员的诊疗，由医院另行安排诊疗。同时，医疗卫生机构在受到安全威胁警报后，有权在不危及医疗安全的情况下，暂停相关区域的诊疗活动，待安全威胁消失后，及时恢复诊疗活动。

其二，明确医院可以根据需要进行安全检查。考虑到本市相关医疗卫生机构，特别是部分三甲医院人流量巨大、出入口众多，不宜统一规定实施安全检查制度。应当在建立就诊安全风险预警防范系统，充分运用科技识别手段发现风险的基础上，将安检作为备选措施，由医疗卫生机构根据实际情况决定是否对进入医疗卫生机构的人员进行必要的安全检查。同时，应当规定进入医疗卫生机构的人员遇有安检应当主动配合的义务，拒绝安检的，医疗卫生机构有权拒绝进入。

其三，赋予医疗卫生机构强制清退“医闹”的权利。《基本医疗卫生与健康促进法》第46条将医疗卫生机构执业场所定义为公共场所，虽然打破了内保壁垒，赋予了公安机关更多维护其秩序的义务，但遇有突发事件，第一时间由医疗卫生机构自行控制事态发生或者恶化，更能满足应急保护的需要。因此，应继续注重发挥医疗卫生机构自身安保力量的能动作用，并作出以下规定：医疗卫生机构应当制定工作场所暴力侵害等突发事件处置预案，并加强演练；同时，赋予其将严重扰乱医疗秩序者强制驱离医疗卫生机构的权利，确保其自身有足够的权能应对突发事件。

厘清权限，分类施行信用联动惩戒

此次立法的一大亮点是，确立分类分级的扰乱医疗秩序行为联动惩戒规则，加大违法成本，切实保障医护人员人身安全。

具体说来，立法者必须根据扰乱医疗秩序行为的“烈度”，将不法行为区分为轻度、中度与重度三个层级，并根据比例原则与关联原则，纳入信用管理，实施分类分级的惩戒。

这样做，直接的法律依据是《上海市社会信用条例》第30、31条。根据这两条规定，对一般失信主体和严重失信主体，行政机关在法定权限范围内，可以就相关联的事项采取惩戒措施。

在进行制度设计时，必须考虑：

其一，恪守职业伦理。接受医疗，是病患的基本权利，甚至是人权的一部分，而救死扶伤，则是医护人员的天职。

其二，符合比例原则。过罚相当，同时不触碰病患接受医疗的基本权利，避免病患投医无门。

其三，遵守关联原则。哪些事项属于“相关联的事项”？例如，对医闹的医疗费用限制医保报销，是否具有关联性？是否伤害其基本权利？医院拒绝接诊曾经伤害过该医疗机构的人员，是否具有关联性？诸如此类，立法过程中的论争相当激烈。

立法拟规定，禁止以下行为：（一）殴打或者故意伤害医疗卫生人员；（二）以不准离开工作场所等方式非法限制医疗卫生人员人身自由的；（三）侮辱、威胁、恐吓、恶意拦截或尾随医疗卫生人员；（四）阻碍医疗卫生人员依法执业；（五）故意损毁、占用医疗卫生机构公私财物；（六）在医疗卫生机构私设灵堂、摆放花圈、焚烧纸钱、悬挂横幅、堵塞大门或者以其他方式扰乱医疗秩序；（七）在医疗卫生机构的病房、抢救室、重症监护室等场所及医疗卫生机构的公共开放区域违规停放尸体，或者阻挠将尸体移放太平间或者殡仪馆，影响医疗秩序；（八）冲击或者占据办公或诊疗场所、围堵大门或重要出入、驱赶就医人员或以其他方式扰乱医疗秩序；（九）非法携带枪支、弹药、管制器具或者爆炸性、放射性、毒害性、腐蚀性物品进入医疗卫生机构；（十）教唆他人实施针对医疗卫生机构或者医疗卫生人员的违法犯罪行为，或者以受他人委托处理医疗纠纷为名实施敲诈勒索、寻衅滋事等；（十一）扬言暴力伤害医疗卫生人员或者扰乱医疗秩序；（十二）其他侵害医疗卫生人员权益的行为。

实施上述行为的人，由公安机关依照治安管理处罚法进行处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。公安机关、司法机关应当将相关信息向市公共信用信息平台归集。尚不构成刑事或行政处罚的，市卫生健康主管部门应当向市公共信用信息服务平台归集行为人的姓名、行为等信息。

市卫生健康主管部门应当汇总前款规定的失信信息，并及时推送至医疗卫生机构。

以前述信息为基础，上海市拟建立行政机关、司法机关、医疗卫生机构以及市场主体共同参与的跨部门、跨领域、跨地区的涉医失信联合惩戒机制。

【轻度失信惩戒】有前述规定失信行为，被公安机关处以行政拘留以外的处罚的，医保部门可以取消该失信主体的医保使用便利化服务，要求其先行支付现金后按规定报销；本市所有的医疗卫生机构有权采取以下惩戒措施：（一）限制或者取消其先看病后付费、使用“互联网+”服务的便民措施；（二）限制提供特需门诊、特种病房、高等病房等特需医疗服务；（三）限制其他就诊便利化服务。

【中度失信惩戒】有前述规定失信行为，被公安机关处以行政拘留以上处罚的，除以上惩戒措施外，行政机关在法定权限范围内可以就相关联的事项采取以下惩戒措施：（一）限制补贴性资金支持；（二）限制享受行政管理中的便利化措施和优惠性政策；（三）限制担任国有企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员，限制担任事业单位法定代表人；（四）法律、法规和国家、本市规定的其他措施。

【重度失信惩戒】有前述规定失信行为，被法院判处刑事责任的，除以上惩戒措施外，行政机关在法定权限范围内可以就相关联的事项采取以下惩戒措施：（一）依法在一定期限内限制其使用医保就医；（二）限制招录为公务员或者事业单位工作人员；（三）按程序及时撤销相关荣誉，取消参加评先评优资格，不得授予“道德模范”、“劳动模范”、“五一劳动奖章”等荣誉；（四）法律、法规和国家、本市规定的其他措施。

当然，立法必须给予行为人改过自新的机会。因而，法律拟规定，联合惩戒的实施期限自失信主体被行政处罚或刑事处罚结束之日起计算，满五年为止。期间再次发生严重侵害医疗卫生人员权益的失信行为的，惩戒期限累加计算。惩戒实施期限届满方可退出联合惩戒。

针对医护人员的授益性规范，当写实写细

此次疫情，将医护人员的劳动卫生安全防护、改善工作条件、休息休假等，提高到了备受关注的水平。上海此次立法，当然不容错过。

立法拟规定，医疗卫生机构应当保护医疗卫生人员的劳动安全卫生，为医疗卫生人员提供与预防职业暴露相适应的工作环境、设备、卫生防护用品，做好职业暴露后的应急处理。

市标准化行政主管部门应当制定医疗卫生场所环境安全标准，卫生健康主管部门应当对医疗卫生机构实施相关标准的情况组织检查。

当然，这里重要的，还是要落实主体责任。

医疗卫生机构应当强化医疗卫生人员劳动安全自我防护的意识，通过加强培训、规范医疗操作、疫苗接种、放射防护、物理隔离等管理，减少医疗卫生人员在职业环境中可能受到的危害。

医疗卫生机构应当改善诊疗、值班等工作环境和后勤保障条件，对就诊人员集中、工作压力较大的科室提供较一般水平更好的保障。

另外，发生突发事件时进行人员派遣，也要体现人性关怀。

市和区卫生健康主管部门和医疗卫生机构调遣医疗卫生人员应对自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故及其他严重威胁人民生命健康的突发事件，应当综合考虑医疗卫生人员的身体状况、家庭情况等因素，不得派遣处于孕产期或者哺乳期的女性医疗卫生人员参加。

医疗卫生机构应当在满足医疗服务需求的同时，保障医疗卫生人员休息休假时间。对于参加突发公共卫生事件应急处理或者执行紧急任务的医疗卫生人员，医疗卫生机构应当合理安排轮休、调休、补休，对长时间超负荷工作的人员安排强制休息。

医护人员也是人，他们不是生来不食人间烟火的英雄。期待这部立法，为上海大都市的精细化治理，再添浓墨重彩的一笔！