法治的细节｜法律应该允许代孕吗？

近日有媒体报道，一家名为“广州彩虹宝贝”的机构替同性恋群体联系孕母代孕，自称“从事辅助生殖行业超过十年经验”，已为超过400个“家庭”提供过服务。接举报后，当地卫健等相关部门已经介入、调查。此事将代孕，尤其是商业代孕，再次推向舆论的风口浪尖。

那么，法律应该允许代孕吗？

根据布莱克法律字典的定义，“代孕”指为他人怀孕及生产的过程。以代孕子女与代孕母亲是否有血缘关系为标准，代孕可分为“妊娠代孕”和“传统代孕”。前者指“一位女性（基因母亲）提供受精卵，并由另一女性（代孕母亲）孕育并生产胎儿”；后者则指“一位女性提供自己的卵子并经人工授精，为他人孕育并生产胎儿”。

而更常见、被更多讨论的是，以是否向代孕母亲支付报酬为标准，代孕分为“非商业代孕”和“商业代孕”两种。前者指只对代孕母亲支付怀孕相关费用或予以合理补偿；后者则指对代孕母亲支付超过怀孕相关费用的款项。

2001年，国务院卫生部颁布《人类辅助生殖技术管理办法》，规定无论代孕是否营利性或血缘归属如何，均不得实施。2003年，该部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则》，重申禁止任何形式代孕的立场。虽然我国大陆地区禁止任何形式的代孕，但仅采用部门规章形式，法律效力较低；措施为警告、罚款等行政处罚，规制力度不足；现行刑法难以对其适用，故而形成灰色地带，造成处罚漏洞。

目前，世界上多数国家和地区直接制定法律规制代孕行为，分为完全支持任何形式代孕的“开放模式”、禁止任何形式代孕的“禁止模式”，以及禁止商业代孕的“限制模式”三种类型。以加利福尼亚州为代表的美国26个州允许任何形式的代孕，但这并不意味着政府对代孕行为毫无作为，政府仍然可以对代孕的具体环节作出必要的细则性规范或指引。以德国、法国和美国密歇根州等为代表的国家或地区完全禁止代孕，并以刑法或单行法的方式将代孕相关行为规定为犯罪。以英国、中国香港和中国台湾为代表的国家或地区则将商业代孕的相关行为视为犯罪，同时允许非商业代孕以及给予代孕者以一定的报酬或补偿，并设置专门机构予以规范和管理。

商业代孕是一种市场（契约）行为，支持者们往往从为市场辩护的理论中寻找其正当性根据。而根据哈佛大学教授迈克尔·桑德尔的总结，支持自由市场的理由一般基于两种主张：一种与自由有关，另一种则与福利有关。第一种是自由主义支持市场的理由，它认为，让人们参与自由交换就是尊重他们的自由，干涉这种自由市场的法律侵犯了个人的自由。第二种是功利主义支持市场的论点，它认为，自由市场促进了公共福利，当两个人做交易的时候，双方都获利；只要他们的交易使双方更好，而又不伤害任何其他人，那么它肯定会增加总体的功利。

不过，笔者认为，即便从上述两种主张出发，也得不出商业代孕正当化的结论，非但如此，它还违背了法的精神，应当为法律所禁止。

从自由主义立场支持商业代孕的，主要有“身体自决论”和“生育自由论”。身体权指公民维持身体及其功能完整与健全，免受他人不法侵犯的权利。“身体自决论”认为，人对自己身体的组成部分享有充分及最高的主权，可以对自己身体或其部分进行支配、使用甚至处分。由此，女性为他人提供商业性代孕，不过是行使对身体的支配权和使用权并获得利益的行为，社会无须更无权对此加以干涉。

然而，自由是有边界的，极端的自由与暴政无异。而这条边界便是不得将人“物化”。不得将人“物化”的思想来自康德哲学，“你的行动……在任何时候都同样看作是目的。永远不能只看作手段”。这一思想并非否定人的工具性功能——比如用手来写字，而是强调人的目的性和非唯手段性。之所以强调人的目的性，是要肯定生而为人所拥有的尊严和权利；也唯有如此，人与人之间的平等才成为可能。然而，在商业代孕中，女性的生育能力及其孕育的婴儿不可避免地被“物化”，成为一种可供交易的商品。人的物化必然导致不平等，导致一些人对另一些人的剥削和压榨——哪怕这种剥削和压榨是获得同意的，并最终损害人的尊严和自由。可见商业代孕并非对身体权的正当使用。

生育权指生养子女、繁育后代的权利，被视为人与生俱来的基本权利。商业代孕的支持者认为，既然生育权是天赋人权，是自主决定个人和家庭事务的权利，那么生育方式的选择当然也是生育权的应有之义。在他们看来，“如果通过传统的性交方式进行生育是一项受保护的权利，那么通过代孕或其他医学上可行的选择（进行生育的权利）也应该受到保护”。

但正如自由不应越界一样，权利也不应滥用。繁衍生息固然是人的天性使然，以生育为动机寻求科技的协助也无可厚非，但这并不意味着人在规范层面上有权通过一切手段“获得”或“制造”后代，在生育方式涉及人伦边界时，尤需谨慎对待。一个社会要想有序地存续和发展，就必须将各种行权行为维持在合理的界限内，超越了界限即构成权利的滥用。

《国际比较法百科全书》概括了六种“越界”：故意损害、缺乏正当利益、选择有害的方式行使权利、损害大于所取得的利益、不顾权利存在的目的、违反侵权法的一般原则。商业代孕可视为“选择有害的方式行使权利”，故而不能以自由行使生育权为由加以正当化。罗兰夫人有句著名的话，“自由啊，多少罪恶假汝之名以行”，把“自由”换做“权利”也说得通。

功利主义者从商业代孕可能带来的经济及社会效益来论证其合理合法性。在他们看来，开放代孕有助于提升生育率、改善人口年龄结构、缓解老龄化趋势等等，符合社会可持续发展的“大局”。同时，也有论者着眼于商业代孕中的各方主体，认为他们通过这一市场行为各取所需，最终结果就各方立场而言也都比原本处境更好，同时亦未损害他人，因而对整个社会也是利大于弊。

显然，功利主义者们在计算利弊的时候，并未将胎儿（儿童）利益和妇女的人格权利纳入考量，故而其计算结果也很难说是“正确”的。与以孩子为中心的传统生殖不同，商业代孕以成人为中心，孩子则是为了满足委托方获得后代的愿望而被刻意孕育和生产的，类似于“耐用消费品”或“生产品”。在商业代孕中，有关生产和消费的市场规则取代了传统的社会规范，为人父母的权利和义务取决于可以随时、随意修改的合同约定，既可设立与转让，亦可收回与再次转让。如此一来使得胎儿/婴儿的脆弱法益处于不稳定的无助状态。

在商业代孕的实践中，委托方租用代孕者的子宫，购买其身体一定时期内的自主性和自尊性。其合法化意味着女性可以由于经济劣势甚至一时之需而使自己成为“生殖工具”；也意味着行为人可以仅仅因为不想承受孕育的辛苦而使他人代为生育，并根据年龄、健康、外貌、文化程度对后者分门别类、“明码标价”。据报道，“广州彩虹宝贝”便提供各种价位的代孕服务，其中卵子价格要参考捐卵女性的身高、长相、学历，价格在3万到10余万不等。而当女性的子宫沦为可供买卖的“孵化箱”，生育的过程成为关乎产销的商业链条，康德所谓的生而为人的“绝对价值”是不存在的，剩下的只有价格而已。

更严重的是，商业代孕使得代孕者的身体被操控、被决定，对其人格权利造成了实质性的损害。作为代孕“目的”或“标的”的胎儿，其利益尚可能受到较大的关注；但作为代孕“手段”、胎儿“载体”的代孕者，其权益难以受到重视和保障。在2014年曝光的一起代孕案件中，代孕者与相关机构签订“协议”，“服务”期间不得告诉任何人关于居住地的详细地址，不得带任何人进入居住地；不得与未经甲方同意的任何人见面；代孕方在孕期经过鉴定发现胎儿畸形或其他重大缺陷，必须流产，等等。

“在一个文明的社会，有一些东西是金钱不能购买的”，在著名的代孕案件“Baby M”案的二审判决中，美国新泽西州最高法院首席大法官罗伯特·威伦茨警告说，“人类若要逃过被毁灭的厄运，有一些东西必须建造起来作为屏障”。法律应该承担起这样的责任，守持人性最基本的尊严和底线——人与物的二分。子宫不是机械的孵化器，孩子也不是待价而沽的标的，人类的繁衍不仅关乎物种的存续，更是价值的传递、文明的传承，这无论如何不应该沦为一桩生意或一个产业。

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作者张慧敏，系法律出版社编辑。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。