马上评｜建三江虐童案：为什么批捕时用了2个罪名？

连日来，黑龙江省建三江农场女童涵涵（4岁）被生父于某某和同居女友曲某某殴打住进ICU病房昏迷不醒的消息一直令全国民众揪心不已。

据报道，作为受害儿童家人的两名嫌疑人已经是多次将于某茜打伤入院，平日施以拳脚、开水浇烫等虐待行为已是家常便饭。网络上涵涵全身伤痕累累的照片令人触目惊心。这次的伤害更是直接导致其硬膜下血肿伴脑受压（重伤二级），并有骨折等多处轻伤、轻微伤。4岁的涵涵即使大难不死，恐怕也难逃伤残的厄运。

5月5日，建三江人民检察院依法对该案的犯罪嫌疑人曲某某、于某某以涉嫌故意伤害罪、虐待罪批准逮捕。

在我国刑法中，与伤害儿童相关的罪名有虐待罪、虐待被监护、看护人罪、故意伤害罪、遗弃罪等。此次建三江虐童事件，公安机关先以涉嫌“故意伤害罪”对曲某某、于某某进行刑事拘留，后检察机关批捕时将涉嫌罪名改为虐待罪和故意伤害罪，从1个罪名到2个罪名，这种罪名的变化意味着什么呢？

不少观点认为，对于虐童、伤童的行为，应当一律以虐待罪论处，但这很可能会轻纵犯罪人。因为：其一，虐待罪的犯罪主体须为“家庭成员”，但实践中较多虐待者为保姆、家政或其他人员等，容易造成打击的缺位。其二，我国刑法中犯虐待罪一般处二年以下有期徒刑、管制或拘役，致使被害人重伤、死亡的，最高也才七年有期徒刑。其三，虐待案件一般属自诉案件，告诉才处理，统一适用虐待罪并不利于被害人的保护。

而最为重要的是，即使在家庭内部，虐待行为也不能涵盖更为严重的伤害他人身体健康的行为，伤害罪的对象也可以包括自家人。因此，家庭内部成员对儿童的伤害行为，只要符合伤害罪的构成条件，就要以故意伤害罪论处。

从本案来看，两名犯罪嫌疑人平时对被害儿童涵涵之所为，已经涉嫌虐待行为，只不过嫌疑人曲某某与于某某并未进行婚姻登记，严格地说还不算是于某茜的“家庭成员”，直接适用虐待罪尚有疑问。然而，从媒体报道来看，同在一屋檐下，受害人涵涵口中的妈妈曲某某实际上已经是于某某实施虐待行为的帮凶，也就是说，二人构成了虐待罪的共同犯罪，只不过此时的于某某作为父亲起主要作用。

另一方面，就孩子受到的重大伤害而言，曲某某的殴打行为可能是主要原因，其行为成立故意伤害罪应该没有问题。而于某某是否涉嫌故意伤害罪，还要取决于案件调查的事实，如果对于曲某某的殴打行为不予制止，甚至还在一旁吆喝责骂，则其行为同样构成故意伤害罪，即二人成立共同故意伤害罪。

这样一来，“轻伤害”“重伤害”都受到追究，没有简单地“择一重罪”处理。这起恶劣的虐童伤童案很可能要承担虐待罪和故意伤害罪的数罪责任，刑罚当超过虐待罪的最高刑期——7年。

值得注意的是，从以往的案例实践来看，由于过多考虑到犯罪人与被害人之间的亲情关系，加上担心儿童将来的生活无人照料，司法往往会对家庭内部伤害儿童的犯罪人“从轻”处罚。但如今，随着我国监护机制的日渐完善，国家监护的理念逐步确立，惩罚伤害儿童的犯罪应该回归法治，只有严格依法追责，才能让那些虐待、伤害孩子的“家长”及时警醒，及早收手。

（作者金泽刚系同济大学法学教授）