京东为刘强东的风流事负法律责任？性侵案企业连带责任机理

文/李汶龙

刘强东性侵案已经消停了好一阵子，最近因为京东公司本身被牵连进去又有了新进展。早在去年4月16日JingyaoLiu起诉刘强东时，京东就作为第二被告位列刘强东本人之后。今年1月28日，京东公司向明尼苏达州County of Hennepin法院提请去除被告人的身份。昨日法院驳回了京东公司的请求，这意味着京东无论怎样都要背起老大搞回来的锅，即便自己什么也没有做错。

美国法院这种类似株连的处置方式会令人不解。现代法治国家承认公司的法律人格，公司因此通常承担有限责任，与创始人、管理人存在责任界限。为何刘强东出了风流事，京东却要一起背锅？实际上，美国法院的做法涉及到一个古老的普通法原则，被称之为雇主责任 (respondeat superior) 或者替代责任 (vicarious liability)，前者是后者的一种形式。

雇主责任在拉丁语中意为Let the master answer（“叫你们主子来说话”）。关于替代责任的缘起，英国国际法律师Thomas Baty认为可以追溯到17世纪的英格兰，而美国最高法院大法官Oliver Wendell Holmes Jr.认为还可以再往前算上一千多年，一直溯源到罗马法。       

雇主责任在理论构造上就有些反常识，因为它不需要雇主存在任何过错，也无需参与到过错行为当中。刘强东一案中，即便京东公司没有参与其中（当然也无法参与）一样需要承担责任。现代法理论对雇主责任的一种解释是它是一种责任或者风险分配的安排。若风险终究无法避免，我们总要找到一种正当的分配方式。商人在社会中被认为是最有经济实力承担损失的主体，因此社会对商人也有较高的期待。凡是能够开张营业，就假设商人已经对出现的损失和风险有足够的认知。因此，负担损失是从商的应有之义，无论损失的来源是雇主自己还是员工。

雇主责任的创立最开始与性侵无关。美国于上世纪80年代开始出现适用于性侵案件的判例，而刘强东案法官引述的是1999年的 Fahrendorff ex rel. Fahrendorff v. North Homes, Inc.一案。在该案中，年仅15岁的Michelle Fahrendorff 在跟父母大吵了一架，之后被警察局临时安置在了一处未成年人收留庇护所，在那里遭到员工 David Kist 性侵。明尼苏达州最高法院追究了庇护所的管理运营者 North Homes, Inc. 的责任，并确立了雇主责任可以延伸到员工行为不端（包括性侵行为）的先例。

原则上，高管性侵案中企业担责要满足三个条件：其一，性侵者是企业员工，因此临时工不算。刘强东在本案中也属于京东公司的雇佣者，当然这一法律关系刘强东作为CEO创办京东的商业事实是两码事。其二，员工需要企业授意范围内行事，这一因素值得深究，尤其是考虑到刘强东处于整个公司的顶层。其三，性侵员工是否有让企业获益的意图。尤其是那句“你也可以成为邓文迪”，不仅给刘强东引来了无数争议，还被法院认定为在暗指商业机遇和资源。

类似地，刘强东性侵案法官 Edward T. Wahl 遵循先例 Hagen v Burmeister & Associates, Inc.，提出了企业担责要满足的两个条件：

首先，侵权行为本身与员工（刘强东）的职责相关。

其次，侵权行为发生的时间和地点要与刘强东的职务相关。

作为一家跨国公司的老总，刘强东不像是普通白领一样有固定的工作时间和地点，判断他何时处于上班状态 (on-duty) 非常困难。京东公司主张，若法院认定刘强东24小时都在工作是荒谬的。Wahl法官援引明尼苏达州上诉法院的判例，认为我们需要重新认知工作以及工作场所的范畴。当手机不离手，24小时随叫随到的工作文化愈发盛行，工作的范畴无疑在不断扩张。24小时工作的说法有些夸张，且本案所涉及的仅仅是从吃饭到案发的短短几个小时。

这一案件吊诡的地方在于，刘强东和JingyaoLiu是在白天商务社交场合结识。后续的吃饭喝酒勉强可以理解为在刘强东的职务范畴之内，问题在于后面发生的性行为呢？

基于目前判决披露的事实，我们得知刘强东和Jingyao Liu是在车上发生身体接触，在Jingyao的房间发生了性行为。Jingyao（的律师）主张，她的卧室虽然不能算作是刘强东的“办公地”，但刘强东的性侵是从他的办公范围开始的，从餐馆到车上再到卧室存在一个连贯的侵权链条。由此可以判定性侵行为发生的时间和地点都跟刘强东的职务相关，京东公司应当担责。若依赖这个因果链条论，Jingyao就需要证明性侵始于刘强东的职务范畴之内，或是餐馆（侵权可能尚未发生），或者是汽车内（可能已经远离了他的办公场所？）。

法官认为刘强东组织联谊、社交活动属于职务行为这一点没有分歧。但是究竟将与会者送回家是否属于职务行为的延伸，需要基于事实判断。最终京东输掉这块阵地，也是因为举证不力。依据先例 (In re Individual 35W Bridge Litigation)，法官只根据已有的事实作出合理的推断。究竟推断是否最终合理，以及当出现新事实有可能推翻法官的推理，法官在所不问。理论上，京东还是可以通过摆事实、讲道理，跟自己的老总摆脱关系以减少损失。问题在于，摆出的事实越多真相就越明了，老大身上挨得刀子就越多。究竟是顾及公关还是诉诸法律，这是一个（很难的）问题。

美国司法判例中还存在一个所谓“穷凶极恶”例外 (outrageousness)。尽管在理论上存在诸多缺陷，这一例外是本案法律推理的核心。其机理是，如果刘强东的行为非同寻常甚至骇人听闻，那么京东公司可以因此撇清关系，也无需判断刘强东的职务范畴。由于公司无法合理预见到“穷凶极恶”的行为，让其连带承担责任有失公允。但是，出于可想而知的原因，京东在刘强东是否“穷凶极恶”的问题上既没有作出任何主张也没提出有利的证据。这个古老的法律原则给京东上上下下出了一道难题：到底是止损还是留名？

历史总是这样惊人的巧合。1992年《明尼苏达法律评论》上发表过一篇专门讨论员工发生性行为不端企业是否担责的文章。作者Rochelle Rubin Weber指出了 “穷凶极恶”标准存在的诸多弊病，甚至与雇主责任原则背道而驰。在此基础上，Weber提出了一种修正观点，也是目前美国很多法院正在采纳的观点。与其关注雇员及其行为的特性（是否“穷凶极恶”），Weber认为我们更应关注职场权力的辐射和影响 (job-created power or authority)。从这个视角来看，若刘强东没有了CEO的地位就没有什么可能接近JingyaoLiu并发生接下来的事情，那么京东就无需承担连带责任。权力视角或许能更清晰地构建侵权行为与职权范围的联系。

如Weber在结论中写道，雇主责任的意义在于能够让企业带头人更加清楚地认识到可能存在的成本，能够确保成本一旦出现可以均摊在所有受益人的头上。与此同时，雇主责任也能够确保性侵受害人能够受到充分的救济和补偿。

在天眼查上可以发现，刘强东在事发之后做了不少准备，短短一年之间刘强东辞去了大大小小多个职位。无奈机关算计也未能让京东撇开干系。

Jingyao Liu将京东一起告上法庭，真是一手妙棋。

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