国际贸易微争端，“不可抗力”条款的适用与争辩

在国际贸易及国际金融浩如烟海的交易中，合同中往往会有“不可抗力”条款，本来这一条款几乎仅作为固定格式而存在，鲜少有人讨论；但今年以来，随着疫情发展，“不可抗力”的讨论及应用此起彼伏，不绝于耳。“不可抗力”一时成为国际国内的贸易及金融合同中最受关注的一个概念、一种手段。

为了及时厘清业界对不可抗力的认识，4月2日，对全球贸易活动和商界有重大影响力的最大国际商务组织：国际商会，它下属的商法和管理委员会，向世界各国商会发布了指导性文件：《商业合同中的不可抗力条款一般性考虑》。这是国际商会自2003年对该条款修改之后，十七年来的第一次修改。

在国际商会简版的最新描述中，不可抗力如此定义：

“不可抗力”指阻止或妨碍一方当事人履行合同项下的一项或多项义务的事件或情况发生，且受障碍影响的当事人证明：

[a]该障碍超出其合理控制范围；和

[b]该障碍在订立合同时无法被合理预见；同时

[c]障碍的后果无法被受影响的当事人合理避免或克服。

上述定义指出了不可抗力对合同的影响超出当事人的合理可控范围，无法合理预见，而且后果无法合理克服，也就是说，这个定义首先主要强调了不可抗力本身及其后果的强度以及其不可预见性。在对于不可抗力的具体表现形式上，国际商会列举了一系列共七种社会事件：

（i）战争（无论是否宣战），敌对行动，入侵，外敌行动，大规模军事动员；

（ii）内战，暴乱，叛乱和革命，军事政变或篡权，暴动，恐怖主义行为，破坏或海盗活动；（iii）货币和贸易限制，禁运，制裁；

（iv）合法或非法的权力行为，遵守任何法律或政府命令，征收，厂房扣押，征用，国有化；（v）瘟疫，流行病，自然灾害或极端自然事件；

（vi）爆炸，火灾，设备损坏，运输、电信、信息系统或能源的长期崩溃；

（vii）普遍的劳工骚乱，如抵制，罢工和封门，怠工，工厂和场所的占领。

也就是说，上述列举的影响当事人的事件如果超出其控制范围，签订合同时无法预见，就可以或应当被认为是不可抗力（也就是符合定义条款中规定的条件a和b）。可以看到，在上述国际商会罗列的社会事件中，第五条就是瘟疫（plague）或流行病(epidemic)，这次正在席卷全球的新冠肺炎疫情，正是一场大流行病。对于绝大多数商务合同来说，这场大流行病的影响早已超出合同当事人可控制的范围，而且在之前谁也无法预见，新冠肺炎疫情迅速蔓延造成的严重后果（停工、停产，交通及港口停摆等），确实也无法被当事人克服。从这个角度来说，此次疫情确实可以被众多的国际国内商务合同适用“不可抗力条款”。

对合同当事人来说，如果能成功援引此次疫情适用不可抗力条款，将有可能部分或全部的被免除履行合同项下的义务，免除赔偿任何损失或任何其他违约救济的责任，也正是由于这样的有利于一方当事人的结果，使得受到疫情影响无法履行合同的当事人在束手无策时，转而期望适用不可抗力条款来避免责任。

按国际商会的要求，在商务实务中，确认适用不可抗力条款的当事人有通知的义务，也就是受到不可抗力影响的当事人应当及时通知另一方当事人，而且责任的免除将在通知到达时才开始生效。举例来说，比如我国2月份因疫情影响，全国停产停工，造成了我国的外贸企业无法及时生产交货，此时，国内的企业应该将此种情况及时通知海外购买方。此外，国际商会此次对于不可抗力持续多长期限后可以取消合同也给出了一个具体时间，也就是除非另有约定，双方当事人明确同意，任何一方均可在障碍期限超过120天时终止合同。

在国际贸易实务中，今年以来随着各国不同时间，不同程度的封城、封港、乃至封国，不可抗力逐渐被大量援引和使用。最早期的使用主要来自我国的出口商，由于疫情造成的大范围停工，在商务部、民政部、发改委等部门的支持下，我国的相关行业协会、商会以及贸促会系统认证机构等累计向3000多家企业出具6000多份不可抗力证书，涉及合同金额近1000亿美元，合同主体涵盖了近150多个国家和地区，行业产业包括制造业、能源、建筑、批发、零售、服务业等各方面。其中较为著名的事件包括中国某能源企业向其法国的LNG供应商发出不可抗力通知，但法国方面随即表示拒绝接受。

可以说，在全球疫情早期，我国最早遭受疫情冲击，也最早开始使用不可抗力条款来保护自身利益。而当我国企业动用不可抗力条款来寻求免责的时候，海外尚未受到疫情大的冲击，因而，海外特别是欧美企业当时对我国大量发出的不可抗力通知普遍抱一定的抗拒态度。而我国企业则普遍认为，“不可抗力”条款的启用，有利于我方应对疫情引起的合同违约责任免除。

但接下来的情况几乎发生了180度逆转，随着国内疫情的控制，我国企业开始逐渐复工复产，按约履行合同有望，而海外各国疫情发展逐渐严重，更由于航空公司停航、港口停止处理货物、海外市场关闭等现实原因，海外买家按合同约定履约的可能性越来越小。这样，海外当事方为了避免合同项下的违约赔偿及处罚等，开始越来越多地向我国国内开具不可抗力证明，发送不可抗力证书。比如，国际商会意大利国家委员会给中国商会发函，请中方提供范本，以便意方使用这些范本去给其企业向中国企业开具不可抗力证明。

在疫情早期，不可抗力的援引一定程度上减轻了我方企业的负担，但是看来这类似是我们这边的一种胜利，之后的逆转，轮到海外给我国的出口商出具不可抗力证明，我国企业开始被迫承担合同不可履行的成本，这好像又是外方的一种胜利。

其实从总体来看，疫情影响下的互出不可抗力通知，这是一种双输的局面。假设疫情长时间得不到有效控制，各国企业到处出具不可抗力证明，试图避免不履行合同的责任，不可抗力的过度适用与援引，必将对国际贸易规则造成伤害。

为避免国内出现类似上述国际交易中大家都拿不可抗力进行甩锅的乱像，近日，在最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》提出的十条具体措施中，特别针对国内适用不可抗力规则也作出了说明。

意见中规定，各方应当依法准确适用不可抗力规则。人民法院审理涉疫情民事案件，要准确适用不可抗力的具体规定，严格把握适用条件。对于受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的民事纠纷，符合不可抗力法定要件的，适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条等规定妥善处理；其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定。当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的，应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。

最高法的不可抗力的法律适用意见，提供了规则指引，也更是为了防止不可抗力的滥用。在意见中可以看到，最高法坚持鼓励交易原则，强调当事人约定优先，严格法律适用条件，并且明确举证责任规则，通过意见，最高法规范当前国内市场的公平交易，防范不当使用不可抗力的原则意图明显，有利于维护我国国内在疫情影响特殊时期的经济社会有序发展。

当然，正当的不可抗力条款适用还是应该给予支持，受疫情影响的企业可按以下步骤合理处置：

一、检查是否相关合同中设置了不可抗力条款；

二、如有约定，判断疫情是否属不可抗力事件；

三、及时取得不可抗力证明，发出通知，减少损失；

四、若无相关条款，可利用法律的默示地位来处理。

从法律的角度，我国法律及普通法对不可抗力的默示有着较大的不同，企业也应该给予足够的重视。按我国《合同法》第117、118条，不可抗力有法律默示的地位；但在国际上，由于商务合同较多使用英国、美国、新加坡等普通法国家和地区的法律，普通法中没有不可抗力的默示表示，类似的仅有合同受阻的原则，但在普通法强调契约精神下，合同受阻一般只有在比较极端情况才能成立，因而，有着国际贸易业务的我国企业，在未来修订合同时，保证有一条明示的、内容全面的不可抗力条文就格外重要了。

澳洲土著发明过一种武器，形状类似飞镖，扔出去可以打击猎物，它最大的特点是飞出去绕一大圈以后，因为旋转的原因又可以飞回来，故此名为“飞去来”。使用“飞去来”也有危险，这种武器打击猎物后飞回来时，一不注意也会伤到使用者自己。这次疫情下，国际贸易中企业普遍关注及使用“不可抗力”条款的情况，像极了使用“飞去来”的处境。

不可抗力本来是一条隐藏在合同中几乎不会被注意到的合同条款，即使存在，交易的各方可能更把它看作一条轻易不会用到，更不会被大范围相互用到的条款。这次疫情的大蔓延，却使得这条条款突显出其重要性。适当地使用不可抗力条款，可以合理地分摊交易不能履行的成本，减少主要履行方的损失，体现了在极端情况下交易各方风险共担的公平性，有利于交易各方荣辱与共，共克时艰。不可预见的疫情，已经给国际国内的贸易及交易易造成了不可估量的损失，在此情形下，各方应尽量消弭分歧，友好协商，合理分担责任与成本，为未来的继续合作留下空间。

（作者薛键为某外资法人银行总行部门总经理）