无薪休假的法律规范和实践应用简析

来源：上海律协（本文系作者投稿）

作者：陆敬波、卫诗婕 上海江三角律师事务所

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4月2日，今日头条报道了两家著名外资企业要求中国区员工自愿无薪休假，并同时曝光了其中一家企业的致全体薪资员工函。函件显示，因目前疫情影响扩大，客户订单大幅减少，企业已无法保持正常运营，为保证资金流，鼓励员工休10个工作日的无薪休假，员工休假期间，企业将不予支付相应基本工资。

该报道迅速引发多方关注，据悉当地总工会也已介入要求企业提供情况说明。其实，该两家企业并非提出无薪休假的第一家或第二家，笔者的诸多企业客户也在疫情期间高频询问无薪休假是否能在中国法项下实行以及如何操作？我们也帮助诸多企业客户顺利实施了无薪休假。另外从网络上看，无薪休假相关的培训在近期显著增加。基于观察与实践，我们认为无薪休假本身具有以下三个特点：

（一）争议性

争议性多聚焦于无薪休假究竟合不合法？能不能实施？以及如何操作等问题。有些企业认为，疫情对企业运营形成了巨大挑战，降低人工成本包括实施无薪休假是企业应对疫情之必需，具有合理性，应可单方为之；有些员工认为这是对其工资的克扣因而违法；有些裁审机构则认为应当始终坚持法律底线，同时具体情况具体分析，不可一概而论，企业与员工若充分协商，达成一致意见，疫情特殊期间调整薪酬的做法并不违背国家现阶段援企稳岗的方向。争议背后的原因主要是因为我国现行法律体系中对无薪休假没有具体明确的规定，导致实践中各方认识不一。

（二）广泛性

根据上海市律师协会劳动与社会保障业务研究委员会在4月14日发布的《疫情期间劳动关系主要问题的调研报告》的相关数据，调岗调薪在涉疫情咨询问题中占比第一位，高达70%，而调整薪酬的方法包括但不限于直接打折、缩短工时（每周或每日）、调整工资结构以及无薪休假等。随着疫情在国内和国外影响的蔓延，笔者发现越来越多的企业，无论其行业、性质与规模，都开始实施无薪休假以降本求生。其中大部分企业是基于自身运营困难自主决定的，也有部分外资企业是应海外总部要求而实施全球统一动作。

（三）价值性

由于无薪休假只是工资减量，员工仍然有饭吃，不过是饭量有些减少，并不影响劳动关系存续，适用该措施可以在降低人力资源成本的同时达到少裁员、不裁员的稳岗作用，并不会导致员工的失业，不失为当前疫情下企业实现自救的有效举措之一。若此举不通，则势必使得企业采用裁员这一断臂求生之举，而这并非社会各方所希望看到的。

无薪休假具有的上述三个特点使得其本身具有较高的研究价值，本文将通过无薪休假含义厘清、现行法律规范分析、外国相关立法借鉴、立法完善与实际操作建议五个方面进行简析，以抛砖引玉。

一

无薪休假的含义与特征

无薪休假并非法律概念，而是企业采取的一种具体的降薪措施，在不同法域环境中有不同的含义与特征（本文后有述及），此处聚焦在中国现行法律环境下的分析。我们认为，无薪休假是指由企业单方发起，经过与员工协商一致，在某一段时间内员工休假，期间相应的工资不予支付的一种假期，具有五方面特征：

（一）休假性——区别于“劳动合同中止”

无薪休假指员工短暂离开岗位休息休假，期间无薪，但企业仍需继续履行缴纳社保、公积金等法定义务。而对于劳动合同中止，江苏、山东均规定劳动合同中止期间，企业可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。上海也明确在中止履行期间用人单位可以办理社会保险账户暂停结算（封存）手续。

（二）无薪性——区别于“停工停产”

无薪休假作为一种应对开工不足而削减成本的措施，期间企业不再发放工资，即“无劳动、无工资”。而停工停产情况下虽然也是由于企业开工不足，员工同样无需劳动，但企业仍需支付工资。根据《工资支付暂行规定》第十二条规定“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”超过一个工资支付周期，员工没有提供正常劳动的情况下，不同地域标准不一。以北京和上海为例，北京规定按照不低于北京市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费；上海规定按照双方新的约定支付工资，但不得低于上海市规定的最低工资标准。

（三）临时性——区别于“停薪留职”

实践中，无薪休假往往持续时间较短，短则几天，长则几周，而且往往涉及批量性员工。比如笔者办理的几起无薪休假项目，每个项目均涉及几百号员工。而停薪留职往往持续时间较长，短则几个月，长则可达数年。此外，停薪留职一般具有个体性，起因往往是基于员工个人，且涉及人数一般不会批量化。

（四）经营性——区别于“事假”

无薪休假多系企业为了应对经营困难而主动发起动议。事假虽也具有上述休假性、无薪性、临时性的特征，但却系员工基于自身原因而申请发起，两者发起原因不同，因而主体也不同。

（五）合意性——区别于“法定假期”

无薪休假对员工是否适用、休假天数及起止日期等都取决于企业与员工的双方合意，均非法律明定，也非企业单方指定或安排。这一特征使之区别于法定假期，比如产假、婚丧假、年休假等。

二

无薪休假的法律规范和法律性质

如前所述，对于无薪休假的争论主要是源于我国现行法律对其没有具体明确的规定。但是，是否完全无法可依？若有，应适用哪些规定？这些规定存在哪些不足？笔者对此持有以下几个观点：

（一）我国并无明确针对无薪休假的规范，但并非完全法律空白

从法律规定看，我国劳动合同立法、工时休假立法及工资立法中均不存在无薪休假一说，因此有观点认为我国法律在这方面存在空白和盲区。我们认为，实则不然，在《劳动合同法》中已有相关规定，在第三十五条明确了“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”

（二）无薪休假的法律性质属于劳动合同的临时变更

无薪休假，基于其法律性质应受“劳动合同变更”法律规范的调整。劳动合同一经签订即应全面履行，其中最主要的便是员工按约提供劳动，企业按约支付工资。而无薪休假既变更了员工的劳动给付行为，也变更了企业的工资给付义务，属于工作时间和劳动报酬这两大劳动合同核心要素的变更，只不过这种变更具有临时性，而非长久性，因此属于劳动合同的临时变更。

（三）现行立法存在待细化和完善之处

由于劳动合同变更的法律规范较为简单，仅规定双方协商一致即可变更劳动合同，同时又缺少工资立法或工时休假立法的特别规范，因此在复杂的现实面前，有时显得力不从心，主要体现在：

1. 员工的自由意志是否应在特殊情形下受到适度的限制？

由于劳动合同变更需要合同双方协商一致，若员工拒绝协商，或同意协商但无法达成一致，则会导致变更不能从而使得无薪休假实施不能。但与此同时，企业通过无薪休假进行自救又迫在眉睫，如此便会陷入“僵局”，而这个僵局最终很可能对双方均不利。因此，为避免此类僵局的出现，是否有必要考虑规定在某种特殊情形下对员工的自由意志予以适度的限制（当然，这种限制一定是要极其谨慎和谦抑的）？

2. 如何防范企业利用优势地位变相逼迫员工无薪休假？

在日常帮助企业实施无薪休假的实践中，我们发现，大多数企业实施无薪休假时采用的是“一对一”协商方式，即由企业预先制定好协议文本或“政策”，然后与相关员工个体逐一协商确定。值得注意的是，采用集体协商的少之又少。这种操作带来的问题是，企业与正在接受其管理的个体员工一对一协商，如何确保企业不滥用其优势地位？如何确保员工的同意是其真正的意思表示？集体协商是否应成为必要程序？

3. 无薪休假是否应有一定的情形要求和时间限制？

由于无薪休假涉及员工的基本权益——劳动报酬的减损，是否任由劳资双方协商共决？还是应限制一些适用情形？同时，由于无薪休假的临时性，休假时间通常在一定可预测且较短的周期内，但由于法律规范对此没有限制，实践中，不排除有企业通过签订协议对员工实施长期的无薪休假而从而损害了后者的合法权益，此时法律是否需要站出来对休假时间做出必要的限制？

三

国外相关立法及参考借鉴

疫情全球化蔓延的背景下，许多国家都在应对经济下行中或出台机制，或更新制度，为企业与员工共克时艰提供法律层面的规范和保障，值得研究并予以适当参考和借鉴。

（一）英国无薪休假及停职（Furlough）

在英国适用无薪休假，除非合同明确约定企业有权要求员工无薪休假，否则需要获得员工的同意，并且，无薪休假仅可作为短期的手段，以代替裁员。若长期停职（Furlough），双方须达成书面协议，约定内容包括期间无需工作、薪资标准、任何可能的延迟支付情况、双方在此期间联系沟通的频率和方式、企业单方变更该协议的权利及方式等。与此同时，为确保停工员工生计，英国政府也将资助停工员工最多80%的工资，且员工必须休假满三周才有资格申请补助。

英国法中可资参考之处在于，第一，企业可以通过事前合同约定有权不定期停工且无需支付员工停工期间的工资，在事前同意的情况下，员工不能据此主张企业违约或推定解雇。因此，在合同有明确约定的特殊情形下，员工的自由意志将会受到限制。第二，Furlough政策体现了英国藉由社会保障机制分担化解企业风险，起到了稳定就业的效果。

（二）德国缩短工时制度

德国在企业面临经济危机或遭遇经营困难之时，特定情势下由于无法采用劳资达成合意的常规路径，于是法律在“合意”的基础上，创设了适用于缩短工时制度的特殊形式。企业可以依据集体合同条款，在必要情况下缩短工作时间并相应减少工资报酬，但由于德国《企业组织法》规定缩短或延长企业通常的工作时间属于劳资共同参与决定事项之一，因此关于缩短工时的计划安排及细节须经工会代表参与决定才可实施。

德国法中可资借鉴之处在于，工会的参与是集体意志的体现，德国法将工会置于决定层级，一定程度上缩小了劳资双方地位差距，并降低了企业滥用优势地位变相强迫员工签署无薪休假协议的可能。

（三）澳大利亚停薪留职计划

澳洲的停薪留职则对企业提出了适用情形的限制，雇主应基于事实谨慎行使选择权，且必须能够证明：工作暂停、被停职的员工不能被有效地雇用(不局限于员工通常执行的工作)、停工的原因非因企业导致。停薪留职主要适用但不限于以下情形：政府指示要求企业关闭；一部分员工需进行自我隔离导致剩余员工无法被有效雇用；由于供应不足而导致工作中断，企业对此不承担责任。

澳洲法中可资参考之处在于，对停薪留职的适用情形进行了明确规制，企业只有在满足上述条件时，才可以选择适用该举措，防止企业滥用该制度损害员工的劳动权。

（四）新加坡JSS计划

新加坡在企业受到疫情严重影响，不得不采取无薪休假时，对企业提出了如下要求：第一，企业应首先考虑和实施其他措施，并征求工会和雇员的意见。第二，企业应认识到采取无薪休假措施的范围和持续时间对普通员工的影响。第三，高级管理层应以身作则，接受比普通员工更早或更大范围的无薪休假。此外，政府在已出台的就业支持计划（JSS）中提出向企业支付补助的时间段内，企业若在此期间减薪或指示员工无薪休假，其后续受到的JSS补助也会相应减少，企业应在计划时考虑这一点。

新加坡法中可资借鉴之处在于，提出了根据职位高低设置无薪休假。由于高管的薪酬高于普通员工，在特殊时期，所承担的风险和责任也高于普通员工，该设计存在一定合理性。同时，新加坡的就业支持计划中针对采用无薪休假的企业降低补助的规定也反映出政府倡导企业采用无薪休假时应当仔细权衡，谨慎实施。

四

无薪休假立法完善建议

基于前述我国现行无薪休假法律规范中存在的问题，参考和借鉴国外立法的有益做法，建议从以下几个方面予以细化和完善：

（一）规范限定员工自由意志的特殊情形

如何打破特殊时期因协商不一致导致的企业僵局？有必要承认劳动合同变更中不仅需要意思自治，还需对意思自治进行合理限制，以保障双方的合法权益和劳动秩序的稳定与和谐。建议可以借鉴英国法中在特定情形下通过事前合同约定的做法，给予企业一定自主决定权，允许企业在劳动合同或规章制度中预先确定，为克服企业生存困难，可实施无薪休假。但需要注意的是，对待员工自由意志的限定一定要极其谨慎和仔细斟酌最低限度。

（二）引入集体协商以防范企业滥用优势地位

从当前国家和地方层面立法看，都还未将无薪休假纳入必须集体协商的范围。从实践看，多数企业在操作无薪休假时都缺少集体协商，或因程序较复杂望而却步。但是，当集体协商缺失，转由企业和员工一对一进行协商时，难免因双方地位不平等而发生企业优势地位的滥用。因此，建议完善立法引入集体协商，将批量性的无薪休假安排纳入必须集体协商的范畴，有效协调平衡劳资利益。

（三）规范限制无薪休假的适用情形和时长

可以参考澳洲法中对雇主提出的适用情形，只有当企业切实存在困难时，如政府强制关闭、其他非因雇主导致停工的原因，才可允许企业选择适用无薪休假。同时，在休假时间上，建议立法设定一定的时间上限和休假次数。

（四）加强社会保障机制

传统视角下，企业应当自负盈亏，但是在经济环境与突发事件的冲击下，企业存亡关系着社会关系的稳定。因此，在此特殊时期，当企业无力按正常运营发放薪酬时，由社会保障部门发放短时津贴，既可以维持员工在特定时期的生活保障，又可以为企业减轻负担。通过劳动法和社会保障法的紧密衔接，达到惠企惠民、稳定社会的目的。

五

无薪休假实际操作建议

立法完善是将来的事，实际操作则须立足于现有法律框架下。基于法律规定，结合日常的实践经验，我们分别从企业和员工两个角度提出以下建议，供参考。

（一）给企业的建议

1. 坚持自愿原则

无薪休假的性质是劳动合同变更，企业在适用无薪休假时，应当坚守法律底线，让员工充分表达自身诉求，尊重员工真实的意思表示，切忌强制实施。

2. 坚持规范操作

当企业决定面向大批量员工提出无薪休假时，建议先制定相应的方案和操作规范，对适用对象、休假天数、实施步骤等作出明确规定，再以公开、公平的方式同员工、工会沟通，避免前后操作的不一致。

3. 坚持协商方式

协商方式包括个体协商和集体协商。适用何种协商方式可根据具体情形，灵活考量。若涉及员工较多，则建议优先采用集体协商，而后个体协商；若涉及人员较少采用个体协商时，建议企业予以充分释明，尊重员工表达意见的自由，并通过书面的形式予以确认，切忌简单粗暴命令式。

（二）给员工的建议

1. 携手共克时艰

在此特殊时期，若双方都坚持将自己的利益放第一位，于企业而言，或将陷入生存危机，于员工而言，“皮之不存，毛将焉附”，企业存亡关系个体利益。员工应当避免非理性情绪，努力寻求劳资利益的平衡点，与企业携手共渡难关。

2. 坦诚沟通协调

若员工因自身财务原因或其他客观情况，例如身负房贷、车贷压力等等，接受无薪休假确有困难，应当及时和企业进行说明和沟通，力求通过协商找到双方都能接受的替代方案。

3. 寻求工会支持

若员工不愿接受企业方案，又有顾虑不敢或不想一对一与企业沟通，建议员工积极寻求企业工会或上级工会的支持，由工会出面与企业沟通，避免个体遭受不公正待遇。

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原标题：《无薪休假的法律规范和实践应用简析》