法治的细节｜如何认定“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”？

近几年，性侵未成年人案件层出不穷，据最高人民检察院、公安部联合召开的新闻发布会介绍，仅2018年1月至2019年10月各地检察院共起诉性侵害未成年人犯罪3.25万人，数据令人咋舌。

最近除了“高管性侵养女”案，还有一起“13岁女孩4岁起遭生父性侵9年”案引发热议，舆论认为法院对这名生父李某的刑罚过轻，偏离了合理期待，伤害了公众朴素的法感情。据报道，13岁的女孩小莹（化名）在2018年父母离异后，一直跟着父亲李某生活。2019年，小莹报案称从2010年也就是4岁起，李某在安徽老家和苏州市吴中区的工作单位宿舍内，多次采用隐私部位接触的方式对其实施强奸。最终，法院判决李某犯强奸罪，判处有期徒刑五年六个月。

这个量刑合理吗？舆论的呼声能够在一定程度上反馈刑罚是否达到预期，但不能超越刑法的罪刑法定原则和罪刑相适应原则，李某的获刑是否畸轻应当严格地从立法和司法两个维度去衡量。

立法上，强奸罪是毋庸置疑的重罪：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。另有五种加重情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。从强奸罪的法定刑设置来说，最高刑可达死刑足以惩处情节极其恶劣的强奸罪罪犯，亦有由轻至重的量刑梯度与罪行相适应，难以得出罪刑失衡的结论。故关键还在于在具体个案的审判中，司法者对强奸罪条文的理解与适用。

就本案而言，从报道中可获知的信息是，法院审理查明李某对未满十四周岁岁的小莹以性器官接触的方式实施奸淫，构成奸淫幼女型的强奸罪，但就李某是否如小莹控告的多次实施奸淫，看不出该节事实的认定和法律的适用。

依据我国刑法第236条第2款的规定，奸淫幼女的应从重处罚。另《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）将“与未成年人有共同家庭生活关系的人员实施强奸犯罪的”作为从重处罚中更要依法从严惩处的情形。加之最高人民法院于2017年发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》进一步明确，奸淫幼女一人的，可以在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。因此，如果仅查明确定李某奸淫小莹一次，五年六个月的刑期已体现一定程度的从重处罚，可能未做到“更要依法从严惩处”，但难言畸轻。

问题在于，如果法院已确定李某利用扶养关系长期多次奸淫小莹，是否属于刑法第236条第3款中“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的”情形，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑？应如何认定“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”？

“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”为强奸罪的五种加重情形的第（一）项，其余分别为：“（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”。其中，第（二）至（四）项为列举式规定，第（五）项采用列举式和抽象式相结合的方法，虽为兜底条款，但可对比与“致使被害人重伤、死亡”的相当性去认定何为“其他严重后果”，如司法实务普遍认可包括造成被害人自杀、自残、精神失常等。唯有第（一）项为抽象式规定，这种语义上的模糊是否有违罪刑法定原则所要求的明确性？

北京大学的陈兴良教授考察我国刑法明确性的立法模式时，认为情节犯中的情节类似于客观处罚条件，“我国刑法把本应由司法机关具体裁量的罪量要素加以框架性规定，然后再由司法机关加以解释，这一立法模式并不违反刑法的明确性”。情节加重犯同理，但在未有司法解释对何为“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”进行界定的情况下，则须借由法律解释方法加以理解，由司法机关具体裁量。

回溯1979年刑法，强奸罪的加重情形为“情节特别严重的或者致人重伤、死亡的”，分别是情节加重与结果加重。其后，1984年发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》将“情节特别严重”一般性地列举为六种情形：“1.强奸妇女、奸淫幼女手段残酷的；2.强奸妇女、奸淫幼女多人或者多次的；3.轮奸妇女尤其是轮奸幼女的首要分子；4.因强奸妇女或者奸淫幼女引起被害人自杀、精神失常以及其他严重后果的；5.在公共场所劫持并强奸妇女的；6.多次利用淫秽物品、跳黑灯舞等手段引诱女青年，进行强奸，在社会上造成很坏影响，极大危害的。”对比可发现，其中强奸妇女、奸淫幼女多人、轮奸和在公共场所强奸这三种加重情节已被现行刑法吸收，引起被害人自杀、精神失常以及其他严重后果则可以归入前述第（五）项的“其他严重后果”。

那么，能否理解为“强奸妇女、奸淫幼女手段残酷、多次的”随该司法文件的废止从加重情节中被删除了？答案应该是否定的。“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”这一项在现行刑法中实际起到了兜底作用，未被第（二）项至第（四）项明确列举的加重情节都应囊括在内。前述解答虽因现行刑法的颁布而废止，但立法精神并未改变，相反地，因平权意识的觉醒，我国在立法和司法上都更为保护个人的性自主权和从严惩处性侵犯罪。因此，解答中曾列举的强奸妇女、奸淫手段残酷、多次的情形，应继续被认定为“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”。

更为实质的标准是，能够认定为“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”的情节，应与同款第（二）项至第（四）项所列举情形的危害程度相当，这是体系解释的要求。如何判断相当性，最高人民法院第980号指导案例谈朝贵强奸案，曾就如何界定“共同家庭生活关系”以及与幼女有共同家庭生活关系的人多次奸淫幼女致其怀孕，是否属于奸淫幼女“情节恶劣”问题进行研判，提出：“一般而言，对于奸淫幼女致其怀孕的情况，如果同时还具有《性侵意见》第二十五条所列的其他‘更要依法从严惩处’的某一项或者某几项情形，可以考虑认定为属‘情节恶劣’，予以加重处罚。” 该裁判理由对《性侵意见》的参考具有一定的可行性和合理性。

依据《性侵意见》第二十五条的规定：“针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处：（1）对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的；（2）进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的；（3）采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的；（4）对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵犯罪的；（5）猥亵多名未成年人，或者多次实施强奸、猥亵犯罪的；（6）造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的；（7）有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。”这些情形与普通的性侵未成年人案件相比，或者对被害人个人身心伤害极大，或者更加隐蔽与难以揭发，或者严重挑战社会伦理道德底线与冲击社会、校园安全感，从严惩处很有必要。

当然，从严惩处不能仅以是否同时具有某几项情形作为简单的评判标准，也不能因仅具有一项情形排除认定为“情节恶劣”的可能。如进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸犯罪的或多次实施强奸犯罪的，作为“情节恶劣”处理不失合理，对比入户抢劫、多次抢劫同样也是抢劫罪的情节加重犯。在具体个案中，可参考以上列举情形，结合犯罪主体、犯罪场所、犯罪手段、犯罪对象、犯罪次数等诸多因素，遵循常情常理加以判断，保证罪刑相适应。

如与幼女有共同家庭生活关系的人员，利用优势地位使幼女不知反抗或不敢反抗，多次实施奸淫幼女的，严重破坏家庭安宁和违背社会伦理，且奸淫次数往往远超过多次所要求的三次以上，持续时间可能长达数年，对幼女造成极大的身心创伤，同时符合两种“更要依法从严惩处”的情形，应认定为属“奸淫幼女情节恶劣”。实务中也能够检索到不少案例支持这一观点，如2017年贵州省望谟县的哈廷锋强奸案与2018年南宁市的庞承兴强奸案，人民法院均以“被告人作为被害人的养父，利用被害人年幼无知、内心恐惧，长期对其实施性侵，只是被害人身心严重受创，犯罪情节恶劣”为由加重处罚，分别判处有期徒刑十年和十五年。

回到本案，如前所述，若法院已确定李某利用扶养关系长期多次奸淫小莹，应属于刑法第236条第3款中“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的”情形。且李某为小莹的生父，不仅是有共同家庭生活关系，而是具有抚养义务的至亲，自女儿四岁起开始实施奸淫，加之其在案发后直至庭审都否认罪行、拒绝认罪悔过，在情节加重对应的量刑中，更应选择较重的刑种或刑期，以示严惩。如此的话，五年六个月的刑期明显失当。

今日的你我，或许为性侵犯罪数据之庞大和个案的恶劣情节感到愤怒和痛苦，借由这些真实案件，我们看到了世界的背面。“世界的背面”的提法，来自台湾作家林奕含生前所著《房思琪的初恋乐园》，这是一本由她的亲身经历改编的小说，讲述主角房思琪自少女时代开始遭遇补习老师长期性侵的故事。她借书中角色伊纹言：“看到你的书的人多么幸运，他们不用接触，就可以看到世界的背面。” 而看到世界的背面，该如何作为？她又说：“忍耐不是美德，把忍耐当成美德是这个伪善世界维持它扭曲的秩序的方式，生气才是美德。”

推及到刑法，对性侵者“生气”就是适当的刑罚，“忍耐”则是放纵或过轻的惩处。只有立法与司法以与罪行相当的刑罚表达对性侵者的“生气”，才能够维持伦理社会与法治社会的正常秩序。

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作者江雅雯，系福建天衡联合律师事务所执业律师。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。