余金平交通肇事案中的“认罪认罚”与“上诉不加刑”

近日，北京的余金平交通肇事案引爆法律界。

本案二审刑事判决书显示：2019年6月5日晚21时许，被告人余金平（央企纪检干部）酒后驾车，在北京市门头沟区撞到被害人宋某，致其死亡。撞人后余金平驾车逃逸，次日5时许，到公安机关投案。6月17日，余金平赔偿被害人近亲属160万元，获得谅解。

关键问题在本案审判程序的魔幻之处：（1）一审检察院在余金平签署认罪认罚具结书的前提下，在提起公诉时提出了有期徒刑三年、缓刑四年的量刑建议；（2）一审法院拒绝采纳检察院的量刑建议，判决被告人余金平犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年；（3）一审检察院提出抗诉，二审检察院支持抗诉，认为法院应当采纳判三缓四的量刑建议；（4）二审法院不但未采纳量刑建议，而且直接推翻了一审法院对自首的认定，改判有期徒刑三年六个月。

普通民众从常情常理出发，对二审判决纷纷叫好。但在法律界，从律师、法检官等实务人士到法学理论界，支持二审判决的是极少数，大多数人从“认罪认罚从宽”、“上诉不加刑”等方面提出了反对意见。四川大学法学院教授龙宗智也撰文，对该案二审判决提出质疑。

笔者可以先摆明观点：基本支持二审判决。

一、关于“认罪认罚从宽”

“认罪认罚从宽”的终极决定权究竟在谁？在于控辩两造还是法官裁判？

我国刑事诉讼适用该原则的标志性程序，是在审查起诉阶段的具结程序。这个具结程序充满了悔过与保证的属性，不是控辩双方达成协议，而是犯罪嫌疑人向检察机关单方面签署认罪认罚具结书。认罪认罚的“从宽”，既包括实体的从宽，也包括程序的从简。程序从简，可以在审判、审查起诉甚至侦查等阶段体现；但是，在进入审判阶段之后，实体的从宽，只能依赖法院的裁判认定。

2018年修正的《刑事诉讼法》第二百零一条规定：

“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；(二)被告人违背意愿认罪认罚的；(三)被告人否认指控的犯罪事实的；(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；(五)其他可能影响公正审判的情形。

人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”

可见，法院无须完全拘泥于检方在认罪认罚前提下的指控罪名与量刑，仍然保留了一定的自由裁量权空间。

另外，该条的前后两款之间是何种关系？是并列适用，抑或递进适用呢？当然是并列关系。有观点认为，第二款必须是在第一款列举的五种情形范畴之内的延伸，这是错误的理解。实际上，第一款是法院不采纳指控罪名与量刑建议的五种情形，而第二款则是对检方可以“调整”量刑建议的规定，两款自然是并列适用的，并无包含关系。第二款是法院裁判对控方之量刑建议畸轻畸重的一种灵活调整权。

在本案中，一审法院曾经建议检方调整量刑建议，在检方拒绝调整的前提下，两审法院皆不采纳量刑建议，认为建议的量刑偏轻，这在程序处理上是有现行法依据的。故而，认为本案二审判决违反“认罪认罚从宽”原则的意见，是不成立的。

二审判决书认为：“其（余金平）在案发后自动投案，认罪认罚且在家属的协助下积极赔偿被害人亲属并取得谅解，据此可对其酌予从轻处罚。”二审法院的判决逻辑在于，虽不采纳检方的量刑建议，但仍然认定本案构成认罪认罚，并将其评价为“从轻处罚”的量刑情节。

但是，这一认定存在瑕疵。我国的认罪认罚案件同时包含了认罪与认罚，二者不可缺一，并且对认罪认罚应当采取案件整体的系统性认定，被告人对罪与罚的部分承认并不构成认罪认罚。最高人民法院、最高人民检察院等五个部门发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第6条规定：承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定。在本案的实体事实层面，二审判决运用证据认定了被告人的“逃逸”事实，这显然是交通肇事案中的“主要犯罪事实”，然而，被告人不承认“逃逸”事实，故本案不能成立认罪认罚。

二审判决是在被告人“认罪认罚且在家属的协助下积极赔偿被害人亲属并取得谅解”的基础上，对其从轻处罚的。这里还犯了另外一个小错误，误将认罪认罚与刑事和解进行了从轻量刑的合并评价。实际上，被告人对被害人家属的赔偿并取得谅解属于刑事和解的程序。根据《刑事诉讼法》第二百九十条之规定，对于达成和解协议的案件，人民法院可以依法对被告人从宽处罚。此与“认罪认罚从宽”处理是完全不同的两项规定，应作两次独立评价。

综上，二审判决基于认罪认罚而从轻处罚，是不恰当的，但同时未对刑事和解做独立评价，两相消解，三年六个月实刑的量刑仍是适当的。

二、关于“上诉不加刑”

法律界人士普遍认为，余金平案的二审判决违背了“上诉不加刑”原则。

我国《刑事诉讼法》第二百三十七条规定了该原则：

“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。

人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”

本案中，被告人与检方同时针对一审的实刑判决提起了上诉与抗诉。是故，仅从上引法条第二款的字面语义来看，本案不适用“上诉不加刑”原则，二审改判加重刑罚是适当的。

此外，检方的抗诉又应当分为有利于被告人和不利于被告人两种情况，即求轻与求重两种抗诉。如果是前一种，二审判决同样应当适用该条第一款的“上诉不加刑”原则。

然而问题在于，本案中检方的抗诉果真是完全有利于被告人的抗诉么？

有人认为，本案中检方之抗诉与被告人之上诉站在了同一条战线上，利益是完全一致的。其实不然。就形式意义而言，被告人之上诉旨在强调缓刑的适用，仅为己方利益而辩；而检方的抗诉旨在维护量刑建议的权威性，主要是为国家公诉权的尊严而战。

再从实质效果的层面予以阐释。一审判决是有期徒刑二年的实刑，检方抗诉意见是应当判三缓四的缓刑。有观点认为，缓刑当然轻于实刑，故此抗诉就是有利于被告人的抗诉，这是众人皆知的道理。但是，笔者认为不应采取如此笼统的分析方法。

单就有期徒刑的执行方式来看，一审判决是实刑，抗诉意见是缓刑，显然有利于被告人。但是，在本案中，一审判决是二年徒刑，而抗诉意见是三年徒刑（缓刑四年），在刑期方面是作了加重而不利于被告人的。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十五条细致规定了上诉“不加刑”的表现情形，其中第（三）项指出，原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚。依此，若二审判决对数罪并罚案件只加重了某一罪的刑罚，但最终决定执行刑罚却是减轻了，这也属于二审加刑的表现。但按笼统的常理，这实际却是没有加刑的。在此现行法语境下，实刑变为缓刑，但刑期予以延长，这显然是一种加重刑罚的表现。本案二审检察院的量刑建议即属此种情况。

以龙宗智教授为代表的一众观点同时认为，二审法院完全超越了被告人上诉和检方抗诉的范畴，而且加重刑罚改判为三年有期徒刑的实刑，势必形成法院既为裁判机关、又为控诉者的“自诉自审”现象，违背了控审分离原则。

现代刑事诉讼中的控审分离原则，要求控诉权与裁判权分别交由检察院和法院分别独立实施，并进一步要求“不告不理”（法院审判必须在检察院提出合法起诉的前提下才能启动）和“告什么理什么”（法院审理和裁判的对象和范围必须限定于检方起诉书所明确记载的对象和范围）。我国刑事诉讼一审程序基本做到了控审分离原则，但是二审程序的现行法规定并不受该项理念的约束。《刑事诉讼法》第二百三十三条第一款规定了二审的全面审查原则：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”因此，二审程序在超出上诉和抗诉的范围之外作出裁判，未有不妥之处。

三、关于“自首”

龙宗智教授在上面提到的文章中，还对二审判决不认定自首提出了质疑：

“在一审各程序均认定自首成立，二审检察机关也未否定的情况下，由二审法院在裁判中直接否定，因没有给予被告人辩解与修正供述的机会，这种裁判实系诉讼法理上的‘突袭裁判’，违背诉讼辩论原则，违背法律的可预期性法理，损害了被告人获得法律救济的权利，对被告人也是不公平的。”

这种质疑采取了深刻的刑事审判原理视角，极具攻击力。但是，龙教授忽略了十分重要的一点，即协商性刑事诉讼与正式审判程序原本就不是同宗，在诸多审判原理方面难以通用。所谓违反辩论原则的“突袭裁判”（裁判者未让当事人充分利用程序法所提供的攻击和防御机会而作出的裁判）便是其中之一。本案在检方手握被告人认罪认罚具结书、举着认罪认罚的程序旗帜起诉到法院之后，便在审判程序中丧失了两造对抗的属性。换言之，在审查起诉阶段已经适用认罪认罚的案件中，到审判阶段之后，法院在认定事实时不可能再完全建立在两造辩论的基础之上。

然而，龙教授的质疑仍切中了我国“认罪认罚从宽”机制的一个要害：某刑事诉讼中，假如诉讼两造怀着认罪认罚从宽之一致的目标来到法院之后，法院依据《刑事诉讼法》第二百零一条推翻了认罪认罚的适用，此处是不是应该有一个必要的程序转化救济机制呢？即：重新启动具备对抗属性的法庭辩论程序，在控辩双方重新对定罪与量刑两方面事实进行充分辩论的基础之上，再作结论性的裁判。这是一项我国刑诉法需要解决的重大课题。

四、结语

综上所述，笔者基本认同本案的二审判决。当然，二审法院如果在“自首”的事实方面，以一审判决认定事实不清为由发回重审的话，可能在程序处理上也会更加完善一些。这里的完善与否，主要指的是审判理论方面的贯彻，而非对现行法的遵守。