谁是“幼女”？——惩戒儿童性侵立法走过的那些弯路

随着媒介传播速度不断提升，曝光渠道增多，针对儿童的性侵案件越来越多地出现在大众的视野中。三月以即时通讯软件为媒介的未成年人性剥削、性侵害活动大范围曝光，在整个东亚互联网世界引发震荡，不到一个月时间，企业高管知法犯法性侵年幼养女的新闻再次引发舆论沸腾。钢筋水泥都市丛林并非一个比喻，人面之下也许就潜藏着兽心。高管和幼女悬殊的社会地位差距让新闻具备了天然的传播强度，然而每一天几乎都有类似的不幸在发生。北京众一公益基金会“女童保护”项目2018年公布的数据表明，是年媒体公开报道的性侵儿童（18岁以下）案件317起，受害儿童750人，2013到2017年期间每年媒体公开报道的十四岁以下儿童性侵案件数量分别为125起、503起、30起、433起和378起，平均每天都有儿童在成为性犯罪的受害者。人们常说儿童是祖国的花朵，然而娇花似乎并未受到应有的怜惜，儿童保护并非一个全新的概念，但保护力度和保护的核心诉求并非一以贯之。

“儿童”是一个概念

法国社会学家菲力浦·阿利埃斯在《儿童的世纪：旧制度下的儿童和家庭生活》一书中将儿童视为一个近代意义上的概念， 西方意义上儿童直到十七世纪才出现，此前年幼的孩子和成人被一视同仁。随着西方宗教改革和现代中产阶级观念兴起，西方社会以“文明”重塑社会观念，儿童开始被从涉性议题中剥离出去，被认为应该是纯洁的，对儿童表示关爱和迷恋也不再应以过分的亲密举止表达，儿童教育和儿童心理研究逐渐兴起，社会现代化的脚步加速了家庭形态的演变，父母和子女的关系变得更加亲密，现代家庭开始围绕儿童进行重新构造。“一切为了孩子”开始成为现代都市最毋庸置疑的口号。

观念的变迁意味着“儿童”是一个人为构建的概念，他并非天然存在，如何对待儿童是衡量社会文明程度的指示灯。

中国法律对儿童的保护可以追溯到宋代，南宋《庆元条法事类》，在“诸色犯奸”条目下规定：“诸强奸者，女十岁以下虽和也同，流三千里，配远恶州；未成，配五百里；折伤者，绞。”南宋刑法中，和十岁以下的女童发生性关系，即便女童表示同意，仍被视为是强奸犯罪行为，判处流刑，强奸行为导致重伤的处以绞刑。

《庆元条法事类》这条规定是中国有文字记载的最早的关于儿童性侵问题的法律规定。尽管诸如甘罗十二岁拜相、项橐七岁为孔子老师这样的神童传说经久不衰，但直到宋代蒙学兴起，儿童才成为一个与成人相对的概念。宋代，《千字文》《续千文》《三字经》《百家姓》《千家诗》成为儿童蒙学教材，政府开始这首针对贫困家庭的孕妇和被遗弃婴幼儿实施保护和救助，围绕着儿童展开的家庭图景开始出现在宋代绘画作品中……可见两宋时期儿童的概念已经形成。宋代市民社会兴起，学校教育初具规模，这与《儿童的世纪》中描述的西方儿童概念建构变迁规律一致，可见儿童概念是社会文明发展到一定阶段的产物。

自宋代首惩奸污幼女的罪行以来，后世均相沿此例，无论幼女是否同意，与幼女发生性关系的一律按强奸论处。区别在于幼女的年龄限制，元代延续宋代规定，十岁为限，（《元史·刑法三·奸非》，“诸强奸人幼女者处死，虽和同强，女不坐。凡称幼女，止十岁以下……诸十五岁未成丁男，和奸十岁以下女，虽和同强，减死，杖一百七，女不坐”。）明清则以十二岁为限。（《大明律·奸非》规定：“凡和奸，杖八十，有夫者杖九十，刁奸者，杖一百，奸幼女十二岁下者，虽和同强论。”清朝乾隆年《大清律例·刑律·犯奸》中规定“如强奸十二岁以下十岁以上幼童者，拟斩监候，和奸者，照奸幼女虽和同强论律拟绞监候。”）

现代立法如何界定“幼女”？

现代立法引入性自主权这一法益，出现了“同意年龄”一说，超过这一法定年龄即视为具有某种行为能力。

1928年民国政府将同意年龄提升至16岁（中国台湾地区至今沿用）。新中国成立后废除同意年龄说，参照苏联立法以性犯罪被害女性实际发育程度为确定是否为幼女的标准。1955年1月19日，最高人民法院专门发文《关于处理奸淫幼女案件不得以14岁为幼女年龄标准的通知》，要求各地法院在处理奸淫幼女案件时，“应就被害幼女是否发育成熟以及被害幼女在身体和精神上所造成的后果等考虑量刑”。但这一要求在司法鉴定实践中实现起来较为困难。十四周岁为同意年龄于1979年重返刑法，1979年刑法第一百三十九条规定“奸淫不满十四岁幼女的，以强奸论，从重处罚。”

联合国大会将青年定义为十五到二十四岁之间的年轻人，根据这一定义，十四周岁以下即为儿童。国际六一儿童节也是十四周岁以下小朋友专享的。然而《联合国儿童权利公约》第一条将“儿童”定义为年龄不大于18岁的人。两者之间的定义出入是一个有意的安排，因为联合国希望《儿童权利公约》能为属于同年龄组的尽可能多的儿童提供保护和权利保障。那么在已知儿童是一个人为构建概念的框架下，将儿童进行扩大解释可以将为更多人提供权利保障和法律保护，换言之法定同意年龄设定越高，受保护的范围越广。多数欧美国家将法定同意年龄设定在十六周岁，中国台湾地区，以及中国的香港特别行政区和中国的澳门特别行政区的法定同意年龄也是十六岁。而性别平等程度较低的东亚国家例如韩国、日本，法定同意年龄设定得都偏低（两国皆为十三岁）。

涉性犯罪相关法律保护的是主体的性自主权，儿童被认为是缺乏足够的性意识和自主能力者，因而要给予全面保护。说得容易做起来难，再精密的立法也无法实现全面保护，何况粗糙的法律设计？较低的法定同意年龄让心怀不轨者有机可乘，仍然是来自“女童保护”项目数据，2018年近七成儿童性侵案件为熟人作案，其中包括网友、邻里关系、亲属关系（作案主体为亲/继/养父兄和其他亲戚）、师生关系和生活接触（门卫、校工），其中师生占比最高，达33.8%。倒不是说教师性犯罪风险高，只能说明其一，接触机会多的，犯罪机会多；其二，学校等公共场所曝光几率高。同样具备多接触机会但相对隐蔽的家庭生活中产生的性犯罪性剥削问题，受害人的性自主权主张起来相对困难。在德国和中国澳门，一旦侵害主体具备利用特殊地位进行性滥用的，则将同意年龄提升至十八岁，提升了保护力度，扩大了保护范围。

“嫖宿幼女罪”争议与“一般幼女”的回归

简单回顾我国法律的发展，不难发现，尽管国家坚定不移地贯彻执行对儿童的全面保护，但在过程中也经历过曲折的摸索和实践。比较典型的例子就是“嫖宿幼女罪”。

1986年9月5日第六届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《中华人民共和国治安管理处罚条例》首次明确规定，对嫖宿幼女行为，以强奸罪定罪处罚。该条例第30条规定：“嫖宿不满十四岁幼女的，依照刑法第一百三十九条的规定以强奸罪论处。”1991年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》以单行刑法的形式肯定了上述处理模式。该决定第5条第2款规定：“嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”1997年刑法第三百六十条第二款改变了前述以强奸罪惩治嫖宿幼女行为的立法模式，单独设立了嫖宿幼女罪。

从逻辑上讲，作为性剥削对象的幼女是定量，变量是性剥削行为是否有偿，幼女性自主权受到侵害，不因有偿而改变其性质。但对于增设嫖宿幼女罪，立法机关另有考量。全国人大常委会法制工作委员会刑法室编《〈中华人民共和国刑法〉条文说明、立法理由及相关规定》中记载，“嫖宿幼女的行为，极大地损害幼女的身心健康和正常发育，且对幼女的思想具有极大的腐蚀作用，使有不良习性的幼女在卖淫的泥潭中越陷越深，有的幼女被染上性病悔恨终生。为了严厉打击嫖宿幼女的行为，本款将嫖宿不满十四岁的幼女的行为规定为犯罪。”

根据这一说明，嫖宿幼女罪的立法目的旨在“严厉打击嫖宿幼女的行为”以“保护幼女的身心健康”，从当时立法者的角度看，设立嫖宿幼女罪是将嫖娼的违法行为升级为犯罪行为。卖淫嫖娼原则上按违法行为处理，后果是罚款、拘留等行政处罚，当嫖宿对象为幼女时，则适用刑法，突出了对幼女的特殊保护。强奸罪最低法定刑三年起，嫖宿幼女最低法定刑五年有期徒刑，也从一个侧面体现了法律对于幼女的特殊保护，和严厉打击嫖宿幼女行为的力度和坚决态度。

但在实践中，嫖宿幼女罪的出现带来了更多的问题，它将被卷入卖淫行为幼女和一般幼女区别对待，对幼女的性侵害和性剥削行为被扭曲，不幸的女童被污名化。嫖宿幼女罪侵害的法益是社会管理秩序和性道德，而强奸罪侵害的法益则是人的性自主权，根本权益是不同的。将低于法定同意年龄的幼女区别对待，无疑是对处于更不利地位的儿童的歧视。除此之外，嫖宿幼女罪虽然设置了较高的基准刑，但打击力度和震慑力仍然不足与被视为暴力犯罪的强奸相提并论。嫖宿幼女罪最高法定刑为十五年有期徒刑，强奸罪最高法定刑可处死刑，在嫖宿多名幼女或因嫖宿行为致幼女重伤、死亡的情形下，所造成的危害结果和强奸无异，但二者的法律后果却截然不同。所以，嫖宿幼女与强奸对比仍然在法律上欠缺整体处罚力度。

贵州省习水县的11名女学生被强奸及强迫卖淫数月的恶性事件以嫖宿幼女罪定罪处罚，经由新闻报道引发全国哗然，此后又有2011年陕西略阳嫖宿幼女案、2012年浙江永康嫖宿学生案……公众开始质疑定罪量刑过于宽松，嫖宿幼女罪存废被提上议程，2015年11月《刑法修正案（九》正式施行，嫖宿幼女罪被废除，终于结束了长达十八年对性剥削对象的区别对待，不再有被害幼女被认为“已主动自愿从事卖淫活动”，强奸犯就是强奸犯，嫖资不是强奸的赎罪券。

回溯现当代关于儿童涉性事由立法，不难发现在儿童的界定、儿童性自主权保护程度上绝非没走过弯路，一些受制于社会不利地位的女童一度被迫“自愿”，被区分对待。将时间轴再往前调，不难发现孩子并不一致被视为“孩子”，儿童可以被视为是文明社会构建出的概念，儿童或许并不像想象中那样纯洁无暇、代表着绝对的善，但这个概念的产生至少代表了社会文明的进步，孩子不是道德的罗盘，却是文明社会的底线。在针对儿童的性犯罪、性剥削手法越来越隐蔽、层出不穷且五花八门的当下，儿童因其容易被精神操纵、肉体控制，更多地暴露在占有绝对优势的成年人面前，社会如果漠视、否认问题、拒绝承认和相信受害者的陈述，针对儿童的性侵犯和性剥削只会以更加恶劣的形式不断上演，N号房和企业高管绝对不是人性之恶想象的终极，但没有人想看到终极自我展示的那一天。