法治课｜企业高管涉性侵“养女”：还需哪些证据，送养合法吗

日前，企业高管鲍某明被指性侵“养女”引发关注。澎湃新闻（www.thepaper.cn）此前报道，现年18岁的女孩小芳（化名）指控其“养父”鲍某明自其刚满14岁起对其持续性侵。鲍某明原为山东烟台杰瑞集团高管，4月9日，杰瑞集团与其解除了劳动合同。

4月9日晚间，烟台市公安局芝罘分局发布通报称，2019年4月8日接到报案后次日立案，经侦查认为鲍某明不构成犯罪，4月26日撤案。后据当事人及其律师提供的线索，于2019年10月9日决定再次立案，并在本地及其他涉案地做了大量调查取证工作，侦查工作仍在进行中。

综合目前公开报道的信息，该案有诸多法律问题需要厘清：小芳母亲所称基于迷信的“送养”是否合法，若违法该担何责；对事发时尚未成年的小芳而言，鲍某明是否属于负有特殊职责的人员，这或许会关系到鲍行为的性质；若小芳所称警方已从其体内获取证据属实，侦查方面还需获取哪些证据等等。

对此，澎湃新闻采访了多名法律人士，逐一分析解答。

与鲍某明的“养父女”关系是否合法？

澎湃新闻此前报道，小芳生母称，因认为女儿出生后一直不顺利，出于迷信，为她寻一养父母，以冲灾祸。

据《南风窗》报道，2015年9月，小芳生母通过网络，经人介绍后将13岁的女儿“送养”给当时43岁仍然单身的鲍某明，对方以“养父”身份带走小芳。小芳生母还称，鲍某明曾有意与他组成家庭。

对此，鲍某明4月9日在接受《中国经营报》采访时对“收养关系”予以否认，并称从未办理过收养手续，也不会触犯法律底线。

澎湃新闻注意到，《收养法》第四条规定，在三种情况下，不满十四周岁的未成年人可被收养，即丧失父母的孤儿、查找不到生父母的弃婴和儿童，或者是生父母有特殊困难无力抚养的子女。

《收养法》还规定，收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。此外，无配偶男性收养女性，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。而鲍某明与小芳的年龄差仅为30岁。上海市大邦律师事务所律师丁金坤指出，这意味着所谓的“送养”系民间收养，本身就是违法的，二人的“养父女”关系不成立。

提取生物学证据后，还需哪些证据？

小芳称，在被鲍某明“收养”三个月后，她遭到了首次性侵，当时刚满14周岁。小芳曾对澎湃新闻表示，警方已从她体内提取了相关生物学证据。

京衡律师上海事务所副主任、高级合伙人邓学平告诉澎湃新闻，根据《刑法》第236条规定，与不满14周岁幼女发生性关系，无论女方是否自愿，都以强奸罪追究，其基本刑是三年以上有期徒刑，情节恶劣的，可处十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。

但本案中首次性侵发生时，小芳已满14周岁，因而还需考虑鲍某明是否存在以暴力、胁迫或者其他手段迫使其发生关系。

如何证明发生关系并非自愿？丁金坤进一步解释了需要补充的证据，包括是否反抗、事后是否及时报案、是否曾向亲友哭诉告知、有无因遭受暴力留下伤口等，“判断有无构成犯罪，只能依靠证据。”

而据芝罘公安通报，2019年4月，小芳报案后，警方曾商请检察机关提前介入，当时经侦查、综合各种证据，认为鲍某明不构成犯罪。后据当事人及其律师提供的线索，于2019年10月9日决定再次立案。

何为处于优势地位的负有特殊职责人员？

4月10日，中国政法大学教授罗翔撰文指出，刑法虽对十四岁以上不满十八岁的未成年人的性同意能力是否受限语焉不详，但2013年10月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》则明确指出：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”

何为处于优势地位的负有特殊职责人员？该意见也明确了范围，也即对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员。

据芳儿称，在山东烟台的公寓里，鲍某明曾逼迫她观看恋童癖视频并让她跟着学，如果她反抗就会遭到指责和威胁，“我告诉谁他就去伤害谁，他说这一切都是我的错，会用各种方式来折磨我。”

邓学平认为，倘若施害人和受害者处于一种力量不平等甚至较为悬殊的权力关系中时，施害的一方往往采取言语威胁、切断经济来源等软暴力方式促使对方屈服，因此，如要证明意愿，警方需要提取更多证据，例如：二人的微信交流记录中有无相关表述、有无非自愿性关系发生的视频录像等。

将未成年女儿“送养”单身男子，生母是否失职？

另有知情人士向澎湃新闻透露，在此前警方介入时，鲍某明方面曾提供证据，证实双方的“恋爱”关系。

北京源众性别发展中心创办人、公益律师李莹告诉澎湃新闻，多年来她在经办类似性侵害案件时发现，许多受害人在被侵犯后会产生严重的罪感和耻感，在自我消化的过程中，往往会合理化对方的性侵行为，例如：将其想象成处于一段恋爱关系中，以此来说服自己，但这也为后续的举证埋下隐患，“在现行的法律框架下，这对被侵害一方都是很不利的。”

因此，李莹建议应由了解未成年人心理的专家团队对被害人描述的相处模式和关系发生时的心理状态做出评估。

小芳的遭遇被曝光后，同样被推上风口浪尖的还有她的母亲。

据小芳自述，遭受性侵三年多来，生母对此并不知情。对于当初小芳母亲与鲍某明明确“收养”关系的沟通细节，目前仍不得而知。丁金坤认为，无论最后案件如何定性，小芳生母都应该担负监护人失职的民事责任。

李莹也表示，在关注案件进展的同时，受害人所处的家庭和社会环境更应受到关注，同时，对待创伤后的心理干预也尤为重要，“性侵会对女童的成长造成极大影响，如果长期得不到有效救助，容易留下严重的心理问题，甚至会影响一生。”