法治的细节︱一厘米的良知

法治要求政府严格依法办事。然而，严格依法办事并非冰冷、麻木、机械地操作法律，它还要求执法者在处理案件时运用自己的良知，能够根据具体情况，在个案中实现法律、情理、人性的统一。

尤其是在法律的僵化和严厉可能导致处理结果明显不当或当事人遭受的惩罚明显过重时，执法者应在法律许可的范围内，恰到好处地运用自由裁量权，将法律的理性与人性的温情相结合，努力寻求最佳的结果，用德国“柏林墙射手案”中演绎出来的一句话说，就是“把枪口抬高一厘米”。

“柏林墙射手案”是在冷战即将结束、东西德即将统一的前夜发生的。1989年2月，20岁的东德青年克里斯·格夫洛伊（Chris Gueffroy）与其同伴试图翻过柏林墙逃往西德。守卫柏林墙的东德士兵因格·亨里奇（Ingo Heinrich）开枪射杀了格夫洛伊。在整个东西德分立及对峙期间，因偷越柏林墙边界而被枪杀的东德民众大约有两三百名，一般认为，被亨里奇开枪打死的格夫洛伊是最后一位遇难者。

在柏林墙倒塌、德国统一之后，守墙士兵亨里奇受到了审判。他的辩护律师认为，根据前东德的法律，东德民众没有随意逃离自己国家的权利，士兵亨里奇开枪阻止格夫洛伊逃离东德的行为在当时是合法的，所以被告无罪。被告也辩解称，自己身为士兵，当时只是在执行上级的指令。

本案的主审法官没有接受被告的辩解。在他看来，士兵们向逃亡者开枪，确实是在执行东德的法律和上司的指令，他们只是处在那根很长的责任链条的最底层和最末端，但同时他也强调：“不是一切合法的就是正确的”（Not everything that is legal is right），当士兵代表政府或法律去杀害民众时，他没有权利忽视自己的良心，他不能对鲜活的生命无动于衷。据此，法官判亨里奇三年半徒刑，且不予假释。

法官关于本案的判决理由及其在媒体上发布的观点，后来被人们不断演绎和添加，变成了现在广为流传的版本，即主审法官在法庭上怒斥被告说：“作为警察，不执行上级命令是有罪的，但开枪打不准则是无罪的。作为一个心智健全的人，此时此刻，你有权把枪口拾高一厘米，这是你应主动承担的良心义务。”

“你有权把枪口抬高一厘米”这句话并非出自法官，而是后人演绎和虚构出来的，但它之所以广为流传，其实是凝聚了公众对于执法者在特殊情形下如何作为的期待，对于这种期待，执法者不可不重视。

在当时，“柏林墙射手案”主要涉及的问题是执法者应如何对待“恶法”，即当法律的规定与人性和伦理冲突时，这样的法律是否有效的问题？在今天，对于大多数正常的国家而言，不大再会颁布如冷战时期那样恐怖的法律，但是，尽管“恶法”少了，但“劣法”依然存在，法律的缺陷依然存在，执法者依然会面对法律的僵硬、冰冷。而当法律与公正之间出现紧张时，执法者依然需要保存和运用良知，在必要的时候，把枪口抬高一厘米。

柏拉图之所以反对法治，很重要的原因就在于法律有缺陷，无法在每个事件中都给出最佳的处理结果。从执法的角度讲，法律的缺陷集中体现在两个方面：一是法律的僵化性，即法律是根据一般人的一般情况做出的一般性规定，当遇到很特殊的个案时，法律的要求和标准就会显得不合时宜；二是法律的滞后性，法律一旦出台，就必须保持相对稳定，不能朝令夕改，但社会生活每天都在变化，当旧的法律遇到新的案子，就难免会产生“严格依法办事却会导致结果不当”的困境。

面对这种情形，有人可能会认为，这是法律固有的缺陷，也是法治必然的代价，因此，对于执法者而言，其实没有任何办法：我既不能修改法律，也不能违背法律，那就只能按照法律来办，尽管明知这样的结果不合适和不正当。然而，事实上，除非在极端和罕见的疑难案件中，执法者会确实无能为力外，在很多时候，执法者其实是享有蛮大的自由裁量权的，而运用好手中的自由裁量权，在必要的时候把枪口抬高一厘米，其实是可以解决这种执法的困境的。

大多数时候，执法者对案件的处理，在法律层面是没有问题的，但在情理上却不一定都很恰当，换句话说，合法性充分，但合理性不足。

比如，在南方某县，一个中年女性早上推着三轮车在小学校门口卖包子，五毛钱一个，城管部门因占道经营对其罚款百元。这个县城街道宽阔、人烟稀少，你实在想象不到，在学校门口卖包子的行为，会给公共交通和城市管理带来什么危害？在当时执法记录仪拍摄的视频资料中，那个女人推着自己的小车，面对执法者的追问，满眼都是迷茫和恐惧，像极了张艺谋电影《秋菊打官司》里最后的那个镜头。

再比如，在北方某县，一个偏远村庄的村民买了一部二手的旧车供自己使用，偶尔会拉同村的村民进县城办事，来回会收十来块钱的车钱。执法人员以非法运营的名义扣押了他的车子，并对其作出了数额远超这部车子价格十多倍的罚款。这个村民交不起罚款，从此隐姓埋名，去向不明。

西方古谚说：“法律不外乎人情”。在基层政府的日常执法中，执法者面对的绝大部分人，都是忙碌和满足于平凡日子的普通民众，绝非什么十恶不赦的恶魔暴徒。因此，面对类似上述案例的情形，执法者需要从乡民的生活场景出发，运用基本的生活常识，在依据法律评判的同时，也要进行人性和情理上的衡量，千万不要把法律变成了冰冷的机器。

面对行为恶劣、后果严重的违法者，当然要给予严厉的惩罚，而对于那些情有可原、危害很小甚至没有危害的行为，在法律允许的范围内，执法者应当尽量结合具体的情景，以谦抑的心态行使惩罚权，能够罚款解决的，就不必吊销证照，能够批评教育的，也就不必进行人身拘留。比如，在瘟疫爆发的初期，在人人自危、消息四起的时候，如果有医生在朋友间的微信群里发布自己亲历的疫情信息，即使消息不完全真实全面，也是无害和可以理解的，如果这样的行为也要受到制裁和惩罚，显然就不当和过度了，不仅背离了法律的精神和目的，也无助于化解社会恐慌情绪。

法治不仅需要优良的法律，更需要优秀的执法者，执法者千万不能因为掌握权力而变得冷漠、机械，失去了判断是非的能力，失去了感受痛苦的敏锐性。屈原在《离骚》中感慨到：“长太息以掩涕兮，哀民生之多艰。”优秀的执法者，不仅能够准确适用法律的条文，还能深入理解法律背后的关怀，不仅能够秉公执法，还能在具体个案中运用良知，在必要的时候，把枪口抬高一厘米，让世人感受到法律的温度。

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作者李宏勃系中国政法大学教授。本文插图由作者拍摄提供。