两高：被上家骗售伪劣口罩，不宜以销售伪劣产品罪定处

司法适用中，对于生产、销售伪劣口罩的案件适用“销售伪劣产品罪”应注意哪些问题？3月24日，最高人民法院、最高人民检察院研究室负责人回应指出，涉案口罩是否属于伪劣产品的司法认定，应当根据口罩的种类、用途等不同情况适用相应的标准，“有的地方对涉案口罩一律按照国家标准进行鉴定，只要对颗粒物的过滤率达不到标准，均认定为‘伪劣产品’，这有所不妥”。

此外，司法实践中，也确有个别行为系被上家所骗，购得伪劣口罩进行销售，对此不宜以销售伪劣产品罪定罪处罚。

涉案口罩一律按国家标准鉴定，有所不妥

根据刑法第一百四十条的规定，“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上”的，构成生产、销售伪劣产品罪。

澎湃新闻注意到，2月6日，“两高两部”印发《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（简称《“两高两部”意见》）。这一意见要求严惩制假售假犯罪，对相关行为规定可以视情适用生产、销售伪劣产品罪。

对于涉案口罩是否属于“伪劣产品”，要依据相关标准作出判断。前述负责人指出，如果涉案口罩注明了国家标准、行业标准，或者注明的质量标准高于国家标准、行业标准的，应当按照其明示的标准判断是否属于合格产品。如果涉案口罩未注明质量标准，或者注明的质量标准低于国家标准、行业标准的，则应当按照国家标准、行业标准判断其是否属于合格产品。

比如，医用防护口罩、医用外科口罩，在没有注明高于国家标准、行业标准的质量标准的情形下，一般可以分别按照国家标准GB19083-2010（医用防护口罩）、行业标准YY 0469-2011（医用外科口罩）进行判断。

前述负责人说，有的地方对涉案口罩一律按照国家标准GB2626-2006（呼吸防护用品自吸过滤式防颗粒物呼吸器）进行鉴定，只要对颗粒物的过滤率达不到该标准中的最低标准KN90的，均认定为“伪劣产品”，这有所不妥。

“涉案口罩是否属于伪劣产品的司法认定，应当根据口罩的种类、用途等不同情况适用相应的标准。”前述负责人表示，对于涉案口罩标明种类的，应当按照标明的种类选择适用的判断标准；如果涉案口罩未标明种类或者是“三无”产品，则应当综合考虑其包装、宣传、价格、销售对象等情况，作出妥当认定，进而选择适用相应标准进行判断。

被上家骗售不宜认定“销售伪劣产品罪”

与此同时，对于销售伪劣口罩的案件适用销售伪劣产品罪，还应当以行为人主观明知为前提。

“司法实践中，也确有个别行为系被上家所骗，购得伪劣口罩进行销售，对此不宜以销售伪劣产品罪定罪处罚。”前述负责人表示，对于主观明知的认定，应当结合行为人职业、从业经历、购销双方商谈内容、购销方式与价格，货物样式与包装等证据，作出综合判断。

具有下列情形之一的，一般可以认定行为人明知，但确有相反证据的除外：（1）明知是没有生产商厂名、厂址、产品质量检验合格证的“三无”口罩而予以销售的；（2）委托生产厂商生产假冒伪劣防护用品的；（3）曾因制售假冒伪劣防护用品受过刑事处罚或者行政处罚，又销售伪劣口罩的；（4）明显违背惯常交易习惯储存、运输、交付涉案口罩的；（5）无正当理由涂改、调换或者覆盖商品的标识、包装，伪造、涂改产品说明书、合格证明等材料的；（6）从非正常渠道进购口罩，且价格明显低于市场价格的。

防止不当扩大“医用器材罪”适用范围

前述《“两高两部”意见》还明确，对制售不符合标准的医用器材行为可以适用生产、销售不符合标准的医用器材罪。

司法适用中，对于生产、销售伪劣医用口罩的案件适用该罪名应当注意哪些问题？前述负责人指出，生产、销售不符合标准的医用口罩构成生产、销售不符合标准的医用器材罪，需要满足“足以严重危害人体健康”的入罪要件。

澎湃新闻注意到，根据有关规定，医用防护口罩、医用外科口罩、一次性使用医用口罩等医用口罩属于《医疗器械分类目录》规定的二类医疗器械。因此，生产、销售伪劣医用口罩，如果足以严重危害人体健康的，可能构成生产、销售不符合标准的医用器材罪。

对于是否“足以严重危害人体健康”，应当从是否具有防护、救治功能，是否可能造成贻误诊治，是否可能造成人体严重损伤，是否可能对人体健康造成严重危害等方面，结合医疗器械的功能、使用方式和适用范围等，综合判断。前述负责人表示，所谓“综合判断”，不能“只看一点，不及其余”，如果把涉案口罩防护功能不达标就直接认定为“足以严重危害人体健康”，可能导致这一构成要件被人为虚置，不当扩大本罪的适用范围。

比如，如果涉案不符合标准的医用防护口罩、医用外科口罩、一次性使用医用口罩主要销往医疗机构，供医护人员使用，由于医护人员的特殊工作环境，通常可以认为上述不符合标准的口罩“足以严重危害人体健康”。而如果涉案不符合标准的一次性使用医用口罩销往非疫情高发地区供群众日常使用，则一般难以满足“足以严重危害人体健康”的要件。

前述负责人也表示，实践中，对于相关涉案医用口罩尚无确实、充分证据证明“足以严重危害人体健康”，适用生产、销售不符合标准的医用器材罪存在障碍或者争议，但是销售金额五万元以上，或者货值金额十五万以上的，根据刑法和相关司法解释的规定，可以依照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚；符合假冒注册商标、非法经营罪等其他犯罪构成的，也可以相关犯罪论处。