用地审批权改革既要“刀刃向内”也要“刀把朝外”

2020年3月1日，国务院发布《关于授权和委托用地审批权的决定》（以下简称“《决定》”）。自1986年制定并公布《土地管理法》以来，用地审批权一度呈上收之势，此次可能是首次下放。如何理解个中玄机？

一、用地审批权34年来的首次下放

《土地管理法》自1986年公布以来，经历了四次修订，最近一次是2019年。

《土地管理法》虽历经四次修订，但对用地审批权限只进行过一次调整，出现在1998年。在此之前，1986年首度公布的《土地管理法》和1988年对《土地管理法》的修订，对用地审批权的规定都完全一致，即：“国家建设征用耕地一千亩以上，其他土地二千亩以上的，由国务院批准。”

在1998年修订后的《土地管理法》中，上述规定发生变化，即：征用“基本农田”、“基本农田以外的耕地超过三十五公顷的”、“其他土地超过七十公顷的”，由国务院批准。

35公顷约折合525亩，70公顷约折合1050亩。因此，通过土地的面积，很容易看出国务院上收了审批权。况且在原有基础上，又新增了绝对归国务院审批的土地类型：基本农田。

自1998年起，及至2004年、2019年《土地管理法》两次修订，国务院的用地审批权均保持了与1998年《土地管理法》的规定一致。

《决定》的发布，标志着在国务院于1998年上收审批权之后，用地审批权被首度下放。甚至可以说，这是自1986年公布《土地管理法》的34年以来，用地审批权的首度下放。

二、“农转用”审批权大部分被平均派发各省

《决定》共计千字左右，正文共三条，其中对权力下放做出具体安排和规定的是第一、二条。第一条主要规定的是“农用地转为建设用地”的审批权，第二条主要规定的是“土地征收”的审批权。

实践中，“农用地转为建设用地”，常被简称为“农转用”。

《土地管理法》第四条规定，“国家实行土地用途管制制度”。这是国家对土地实行按用途管理的法律依据，同时也是《土地管理法》的基石之一。具体管理办法是：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。”

在农用地、建设用地、未利用地这三类土地中，显然是建设用地的经济价值最大。但出于粮食安全等方面的考虑，国家以《土地管理法》这一基本大法的形式，牢固确立了“严格限制将农用地转为建设有用地”的基本法律原则。

“严格限制”的表现是，对将“农用地转为建设用地”，设置了很高的审批权限。该审批权限的设置，主要体现于《土地管理法》第四十四条。简单来说，分为两种情况。

一是在土地利用总体规划中，处于 “建设用地”范围之内的地块，其“农转用”的审批权与土地利用总体规划的审批权一致。

例如，若一块农用地已经被规划为建设用地，将来的计划是用于盖楼，不再种地了，那么这块地不再用于农业而是转用于盖楼这件事，就由负责审批该土地利用总体规划的部门负责审查。也就是说，谁审批规划，谁就负责审批相应规划的实施。

至于土地利用总体规划，大的原则是分级审批，其中由国务院“亲自”审批的是省、自治区、直辖市范围的土地利用总体规划，以及人口在100万以上的大、中型城市的土地利用总体规划。除此之外的土地利用总体规划，则全部集中由省级政府审批。只有乡镇土地利用总体规划，可以由省级政府授权给设区的市级政府。除上述部门外，其他层级的部门、机关一律没有土地利用总体规划的审批权。

对处于建设用地规划之内的“农用地”转用审批，此次改革是将上述原由国务院享有的“农转用”审批权，一律下放给省级政府。

二是在土地利用总体规划中，不在“建设用地”范围之内的地块，其“农转用”审批权归于国务院或由国务院授权的省级单位。

例如，一块农用地在土地利用总体规划中，不在建设用地范围之内，如果用地者想将该农用地转用于建设用地，那么按现行《土地管理法》第四十四条第四款，其审批机关是“国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府”。

也就是说，按现行法律规定，这样的“农转用”事项，由国务院或者国务院“钦点”的省级政府负责审批。然而此次，《决定》将国务院“亲自”行使或“钦点”行使的这项审批权，统一地、一次性地、一视同仁地下放给了各地省级政府。

除省级政府以外，其他可能具有土地利用总体规划审批权的，只限于设区的市级政府。但该审批权，也来自省级政府的授权，即该审批权实质仍归省级政府。所以，《决定》对“农转用”审批权的改革，可以简单理解为一句话，即：除基本农田外，一切“农转用”审批权被“阳光普照”式地、平均地、一次性地、彻底地下放到各省。

三、土地征收权“限时”、“限地”全面下放

除严格土地用途管理以外，《土地管理法》对土地的另一个管控“利器”，是土地的“所有权管理”。

1998年修订的《土地管理法》，第四十三条写入：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”自此，国有土地成为建设用地的唯一来源。如果需要的地块归农村等集体所有，则只能先将集体所有土地征收为国家所有，解决了所有权问题之后，才可以入市。

2004年修订《土地管理法》时，此规定未做修改。该制度一直延续，直至全国人大常委会于2019年8月修订《土地管理法》（自2020年1月1日起实行），删除原《土地管理法》第四十三条。自此，国有土地对建设使用土地的供应“垄断”才算开始被打破。与此同时，集体经营性建设用地入市开始登上历史舞台。

笔者在《集体经营性建设用地入市的六个具体问题》一文中，对集体经营性建设用地入市持谨慎乐观态度。鉴于多重管控的存在，集体经营性建设用地入市可能难于一蹴而就。在可以预见的相当长时间内，集体所有的土地先被征收为国有，再以出让方式入市，此传统方式可能仍将主导土地供应市场。也就是说，由集体所有的土地“变身”为国家所有的土地，该过程中必不可少的土地征收程序，仍将是用地审批过程中最重要的权力，至少是之一。

对“永久基本农田”、“永久基本农田以外的耕地超过三十五公顷的”、“其他土地超过七十公顷的”土地的征收审批事项，《土地管理法》特别以第四十六条，将该审批权留由国务院“专享”。

国务院此次发布的《决定》确实是沿着“放管服”的改革方向，主动下放了权力，即将该审批权授予北京、天津、上海、江苏、浙江、安徽、广东、重庆。虽然仅为试点，限于北上广等八地，且试点时间限期仅为一年，但毕竟是摸着石头过河，毕竟给出了方向，因此意义重大。

除全面的土地征收权限以外，试点地方同时还取得其他省市所没有的对基本农田转为建设用地的“农转用”审批权。因此，对该八个试点地方而言，国务院真可谓是“倾其所有”。

四、如何提升用地审批权改革的效果

在2017年6月，就“放管服”改革，李克强总理表示，这是一场深刻的刀刃向内的自我革命，要改革以审批发证为主要内容的传统管理体制，革除与审批发证相关联的寻租权力和不当利益，改变与审批发证相伴的“看家本领”。

《决定》内容与上述会议要求基本一致。首先，主动“卸载”审批权，代之以对授权运用等情况的检查指导，有利于国务院从具体事务中解脱出来，有利于最高行政机关对全国用地审批事项进行统一协调与监督。其次，审批层级减少，必然压缩寻租空间。再次，下放一些审批权之后，国务院可腾出更多力量，因此有利于相应监管和服务水平的提高。

谈及“放管服”改革，通常用得比较多的一个说法是“刀刃向内”，即指向“审批发证”。“刀刃向内”固然难能可贵，但若同时还能“刀把朝外”，则改革效果可能更佳。

首先，增加用地审批过程的透明度。实践中，用地审批常常呈现出“内部性”较强、 “公开性”较弱的特点。对审批的事由、经过、结果等信息，外界难于了解。无论是用地人还是意向用地人，抑或由其聘请的外部律师，如果希望了解一个有特定利益关系的地块的审批状况，时常被告知，这些事项与主管机关以外的第三方无关，甚至属于“秘密”，因此被“拒绝透露”。信息不公开，则社会监督很难真正展开。

其次，对用地审批的结果及其过程的监督，应扩大第三方力量的介入和参与。实践中，即使对审批结果或过程持有异议，当事方或者第三方一般也很难有机会及时提起某种异议程序，及时提出诉求，以实现程序正义与实体正义。

再次，用地审批实际对不动产法律状态的稳定性有所影响，对此应加强司法的介入。实践中，有关土地使用权的争议，常常涉及该批未批等用地审批事项。

以司法解释为例，最高人民法院于2005年发布《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，其第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”

据此，转让划拨土地使用权的，必须要首先取得主管机关批准。然而，如果事先没有取得主管机关批准，但若能在起诉之前取得主管机关批准，那么这样的合同便会从无效“转为”有效。也就是说，即使手续不完备，却也并不代表必然违法，而何时起诉，时间又不可能事先确定。所以，此类项目土地的合法性问题，必定将在相当长的时间内，处于合法与违法之间。这是一种不稳定状态，无法给当事方以及第三方以合理的预期。

类似的规定，在法律法规特别是司法解释中还有很多。对此，在压缩行政审批链条的同时，应更多积极引入第三方力量，介入到由此引发的法律纠纷之中。这有利于对用地审批权运用的督促，有利于不动产法律状态的确定，有利于经济、社会的稳定。

最后，国务院下放用地审批权固然难能可贵，但这到底能在多大程度上缩短审批链条，有待进一步观察。这方面的改革需要沿着革除寻租权力和不当利益的大方向，继续前进。