法治课｜返聘退休医生在抗击疫情中去世的工伤认定问题

退休返聘医生在工作期间因感染新冠肺炎或因意外去世，算不算工伤？此前，有网友在微博中询问，退休返聘人员因医院未购买工伤保险，不在工伤基金赔付范围之内，不知如何申请工伤保险。

这条微博引发关注，退休返聘人员这一群体在用人单位没有购买工伤保险的情况下该如何理赔？澎湃新闻（www.thepaper.cn）梳理发现，以往案例当中，退休返聘人员因工伤认定与用人单位之间发生劳务纠纷的事件并不在少数，人民法院在审理此类案件时，通常以“能否确认双方的劳务关系”作为是否赔偿的先决条件。

有律师认为，普通在职员工与用人单位之间属于劳动关系（用人单位招用劳动者为其成员），而退休返聘人员则属于劳务关系（平等民事主体之间一方向另一方提供劳务），我国工伤保险适用范围仅是劳动纠纷，而属于劳务关系的返聘员工按照规定不能购买工伤保险，所以，退休返聘人员发生的损害严格来讲不属于“工伤保险”意义上的工伤。但只要是在从事雇佣活动中发生的人身损害，用人单位就应当承担赔偿责任。

也有律师认为，人社部在《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》中，明确了在新冠肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新冠肺炎或因新冠肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。死亡医护人员情况显然应当认定为工伤死亡。

返聘员工发生损害能否获赔

确认劳务关系很重要

此前，湖北省仙桃市三伏潭镇卫生院医生刘文雄在家中猝死，因其并非感染新冠肺炎，也不是在工作时间、工作地点死亡，而未被认定为工伤成为公众关注的焦点。此事经报道后，当地人社局重新作出决定，予以认定刘文雄为工伤。

之后又有网友在微博中关于退休返聘人员是否与在职人员一视同仁、如何申请工伤保险的发问，也很快得到武汉市人社局的回复，该局称，离退休人员不属于应当参加并缴纳工伤保险的范围，但是因工作发生职业损害的，应由聘用单位按照相关标准处理。

澎湃新闻梳理发现，退休返聘员工因工作发生损害后遭遇理赔难的问题并不在少数。2017年，浙江嘉兴某工厂退休返聘职工殳某请求法院判令用人单位赔偿其残疾赔偿金、误工费、医疗费、护理费等共计40万余元。

这起案件审理过程中，原被告双方争议的焦点，除了殳某在工作过程中是否存在过错最终导致损害外，主要集中在殳某与用人单位之间的劳务关系是否成立。

嘉兴市中级人民法院经审理认为，殳某与用人单位之间存在劳务关系，尽管其在操作过程中存在过错，但老年人的应变能力一般不如青壮年，用人单位明知冲床操作具有较大危险性，仍然安排年满60岁的离休人员操作冲床，应当承担一部分赔偿责任。法院据此判决用人单位赔偿殳某85094.28元。

澎湃新闻注意到，在此类退休返聘人员因工伤认定而引发的劳务纠纷案中，大部分返聘人员在案由中都会要求法院确认其与用人单位之间的劳务关系，而一旦劳务关系确认，退休返聘人员因工作而发生的人身损害，法院通常会判处用人单位承担部分或全部赔偿责任。但在过往判例中也有人因“劳务关系”未能确认而未获补偿。

广州市一物业公司的退休返聘员工潘某因未满足经理让其工作12小时的要求，遭受经理的暴力伤害。2017年10月10日，中国裁判文书网公布了该案的二审判决书，其中显示，返聘员工潘某向法院诉称自己受到经理的暴力伤害，请求法院认定为工伤，参照工伤赔偿处理，并加判物业公司向其支付治疗工伤期间的2017年1月份工资。

广州市中级人民法院认为，潘某与物业公司建立劳务关系的期限截止至2016年12月31日，其2016年12月28日因工作原因被公司员工打伤，并于2017年1月休病假治疗。潘某求情补偿的工资期限已超出其与用人单位建立的劳务关系截止日期。

因潘某与用人单位的劳务关系未能确认，他的诉讼请求最终没能得到法院支持。

劳动关系、劳务关系和工伤保险

那么退休返聘人员与一般在职员工相比，在工伤理赔方面到底有什么区别？

国务院法制办公室2005年8月17日对《关于重新进入劳动生产领域的离退休人员能否享受工伤保险待遇的请示》的复函认为，关于离退休人员重新就业后发生工伤如何处理的问题，现行法律、行政法规没有明确规定。

陕西恒达律师事务所高级合伙人、公益律师赵良善表示，退休返聘人员是指已经依法享受养老保险待遇或领取退休金，而被用人单位继续聘用的人员。

到了2010年7月12日，最高人民法院公布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，其中第七条明确规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

“也就是说，退休返聘人员与用人单位之间所产生的争议属于劳务纠纷，非劳动纠纷。”赵良善说，我国工伤保险适用范围仅是劳动纠纷，所以，退休返聘人员因工作原因伤亡的，严格来讲不属于“工伤保险”意义上的工伤。

但这并不意味着退休返聘人员在工作中遭遇损害后无法理赔，按照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

此外，该解释的第十七条还规定，受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

也就是说，在此次疫情中，因感染新冠肺炎或劳累致死的退休返聘医护人员，应由雇主即聘用医院承担相应的赔偿责任。

对此，上海君拓律师事务所刘宏耀律师认为，如果劳动者并非基于劳动关系而从事劳动，其在劳动中受到伤害则无法直接使用工伤保险条例的相关规定进行理赔。

刘宏耀说，按照法律规定，退休返聘的医护人员与返聘单位之间并非劳动关系，而是劳务关系。这类人群在工作中发生损害无法直接认定工伤。

退休返聘人员因工受伤或死亡

应由用人单位负责赔偿

刘宏耀认为，针对这类退休返聘人员的工伤认定及理赔问题，应当参照2005年3月23日发布《中共中央办公厅转发<中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见>的通知》，其中规定，离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职工伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理。

因此，离退休返聘的医护人员受聘期间，因履行工作职责，感染新冠肺炎或因感染新冠肺炎死亡的，应当参照工伤保险确定的项目和待遇标准，由返聘单位相应支付。

北京柏舟律师事务所高级合伙人律师胡瑞则认为， 在此次疫情中，抗疫一线医护人员因工作原因患病或死亡的，应当认定为工伤。他说，根据最高人民法院2007年给予重庆市高级人民法院的答复（[2007]行他字第6号），文件中明确指出，离退休人员受聘于现工作单位，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。

在人社部2020年1月23日发布的《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》中，也明确了在新冠肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新冠肺炎或因新冠肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。而死亡医护人员情况同时符合上面两个工伤认定依据的文件，显然应当认定为工伤死亡。

胡瑞说，因返聘职工已经退休，按照规定无法继续购买工伤保险，上述《通知》正是介于这一原因明确了“一视同仁”的态度，“尽管无法通过工伤保险进行报销，但相应的费用应有用人单位负责赔偿。”

此外，除退休返聘医护人员外，在此次疫情中还有一些医护人员因未感染新冠肺炎、也没有在工作时间或工作地点死亡，所以未被认定为工伤。胡瑞认为，对于这种情况，不能拘泥于其死亡原因是否因“感染新冠肺炎”，而应当从《工伤保险条例》第十五条中寻找法律依据，视为工伤死亡。“在此次疫情中，许多医护人员在下班之后仍电话接诊，他们将工作带回家，占用个人时间继续工作，其间突发疾病死亡，其权利更应当受到保护，只有这样理解，才符合倾斜保护职工权利的工伤认定立法目的。”