下载客户端

金泽刚孙鉴：如何理解与适用妨害传染病防治罪？

2020-03-11 07:30

来源：澎湃新闻·澎湃号·政务

金泽刚同济大学法学教授、博士生导师，上海市法学会禁毒法研究会副会长。

孙泽鉴同济大学法学博士研究生。

内容摘要

我国刑事立法对妨害传染病防治罪设置了较高的入罪标准，司法实践中适用极少。2020年2月两高两部出台依法惩治妨害新冠肺炎疫情防控违法犯罪的《意见》，使妨害传染病防治罪再度被激活，但又面临着如何正确适用的难题。在理解该罪的构成要件时，应当将客体聚焦于传染病防治的管理秩序之上，正确处理管理秩序价值与公共安全价值的关系，科学界定“传播或者有传播严重危险”，并将该罪主观方面限定于故意（主要是间接故意），以将此罪和其他犯罪加以界分。司法适用妨害传染病防治罪，要坚持主客观相统一原则进行具体判断，并深刻领会宽严相济的刑事政策，正确定罪量刑，最终实现法律效果与社会效果相统一。

关键词：疫情防控妨害传染病防治罪传播严重危险公共卫生管理秩序传染病防控秩序

2020年2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称2020年《意见》），提出了依法严惩疫情防控违法犯罪的十大解释性意见，其中规定了包括妨害传染病防治罪在内等多个罪名的适用问题。而此前，妨害传染病防治罪是司法实践中的“僵尸”罪名之一。在裁判文书网中以“以危险方法危害公共安全罪”为条目进行检索，可检索到11832篇裁判文书；而以“妨害传染病防治罪”为条目进行检索，搜得的裁判文书居然是0篇。妨害传染病防治罪在抗击疫情期间应当发挥其应有的作用，但鉴于此前极少适用，现在如何正确理解和适用就很值得深入研讨。

一

妨害传染病防治罪的立法沿革

传染病是由于机体内受到病原微生物（如立克次氏体等）和寄生虫的侵入而引起的某种伤害。传染病的危害性与传播性强，据统计，全世界每年因传染病死亡的有1700万人，已成为全球第二大死因。因此，世界各国均对传染病的防治进行了立法。1955年，我国由国务院批准、卫生部发布的《传染病管理办法》首次对传染病的报告、处理等制度进行立法。但无论是1957年《治安管理处罚条例》、1979年《刑法》，还是1987年《治安管理处罚条例》，均未对妨害传染病防治的行为予以特别规制。1989年，我国《传染病防治法》出台，对传染病的种类、预防、报告、控制、救治与监督管理等各项制度进行明确。到1997年，我国新《刑法》增加了“妨害传染病防治罪”，首次将违反传染病防治法、引起甲类传染病传播或有传播严重危险的行为纳入犯罪治理。

然而，在2003年非典型肺炎暴发时发现，妨害传染病防治罪却难以适用：根据《刑法》第330条的规定，妨害传染病防治罪以引起甲类传染病传播或有传播严重危险为前提，而《传染病防治法》中甲类传染病仅限鼠疫与霍乱，2003年4月，原国家卫生部将非典型肺炎列为了法定乙类传染病。同年5月，最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称2003年《解释》），规定妨碍非典型肺炎防控、传播传染病病原体的犯罪以以危险方法危害公共安全罪或过失以公共方法危害公共安全罪论处，即“故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照刑法第114条、第115条第1款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第115条第2款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”

2003年《解释》虽然解决了传播传染病病毒无法入罪的问题，却也直接排除了妨害染病防治罪的适用。尽管2004年8月对《传染病防治法》进行修订，增加了对非典型肺炎等“采取甲类传染病的预防、控制措施”的规定，这种局面仍未得以扭转。直到2008年6月，最高人民检察院、公安部出台《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(以下简称2008年《追诉标准》)，妨碍传染病防治罪才被重新激活。2008年《追诉标准》第49条规定：“违反传染病防治法的规定，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险，涉嫌……的，应予立案追诉。”换言之，2008年《追诉标准》将《刑法》第330条中的“甲类传染病”扩大解释为“甲类或者按照甲类管理的传染病”，使得妨害传染病防治罪的适用范围得以适当扩大。

不过，有观点认为，2020年1月20日，国家卫健委明确将此次新型冠状病毒感染的肺炎列入乙类传染病并采取甲类传染病的预防、控制措施，故而即便2020年《意见》不出台，按照2008年《追诉标准》的规定，对于抗拒疫情防控措施的犯罪适用妨害传染病防治罪也并无障碍。这种观点的结论虽然正确，但2020年《意见》出台的重要意义不容忽视：其既是对2003年《解释》的补充，也是对2008年《追诉标准》的重申，使得妨碍传染病防治罪的适用条件更加明确，有力地纠正了司法实践中混淆适用的乱象，维护了罪刑法定与罪责刑相适应原则，保障了对妨害疫情防控行为的依法治理。不过，需要强调的是，无论是司法解释，还是规范性文件，均不能替代立法。《刑法》第330条既然将妨害传染病防治罪限定于“甲类传染病”，那么2008年《追诉标准》扩大解释的合法性就有待商榷，这也许正是多年以来，司法机关不敢轻易适用妨害传染病防治罪的症结所在。

应当看到，之所以对甲类传染病作严格限定，一方面是因为传染病的分级中死亡率是重要指标，与鼠疫、霍乱动辄超过50%的死亡率相比，此次新冠肺炎病毒感染的死亡率仅为3.06%，与甲类传染病“烈性”的指标尚有差距；另一方面，甲类与乙类传染病所采取的防控措施有较大差异，在我国行政处罚与刑事处罚的二元化处罚体系下，对于妨害乙类传染病防治的行为，《传染病防治法》和《治安管理处罚》已经设置了相应的行政处罚，从而保持刑法的谦抑。但也要看到，随着现代医疗卫生技术的不断发展，鼠疫、霍乱等传染病已近鲜见。相反，此次新冠肺炎疫情无论是传染人数还是死亡人数均不亚于传统的甲类传染病。而且，对于这种新生的突发性传染病，人类医学研究还处于探索阶段，对其定性亦存在困难。因而，在科学技术层面，从保障人类生命健康权利的宗旨出发，对甲类传染病作扩大性解释有其合理性。当然，从长远来看，未来通过修正案的形式，对妨害传染病防治罪的适用范围进行立法上的调整也是必要的。

二

妨害传染病防治罪的构成要件再辨析

对构成要件的理解无疑是罪名适用的关键。虽然2020年《意见》将以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪以及妨害公务罪进行了区分，但也将妨害传染病防治罪定位于“兜底”条款，即规定：“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新冠肺炎病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第330条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。”在此背景下，妨害传染病防治罪的构成要件有必要再加辨析。

（一）妨害传染病防治罪的犯罪客体

妨害传染病防治罪侵犯的是公共卫生管理秩序，尤其是传染病防控秩序。其区别于以危险方法危害公共安全罪和过失以危险方法危害公共安全罪，此两者是对“公共安全”的侵犯或严重威胁。所谓公共安全，是指不特定多数人的生命健康或财产安全，是一种对公众利益的危害。这一点理论上一般争议不大。而何为妨害传染病防治罪中的“公共卫生管理秩序”？有的观点认为，是指为了在某个地区内消除或改变对所有公民都会产生不良影响的因素而采取的有组织的集体行动。这种把“公共卫生管理秩序”认同为一种“有组织的集体行动”并没有直击犯罪客体问题的要害和标的，有混淆客体与客观行为之嫌。笔者倾向于将此“公共卫生管理秩序”理解为政府管理部门为保证民众免遭公共卫生安全危机而维护的一种安定的社会生产生活秩序，是一种公权力保护民众安全的价值目标。这两类客体本质上体现出安全和秩序两大价值差异。公共安全可谓是广大民众的直接利益，而管理秩序是民众的间接利益，危害公共安全必然会破坏管理秩序，而破坏管理秩序则可能危及民众安全这个直接利益。两者的区别有必要从这个价值层面加以深刻认识。

（二）妨害传染病防治罪的客观方面

对本罪客观方面的考察，首先是如何认识“违反传染病防治法的规定”。我们认为，对这里的“违反传染病防治法规定”应作广义上理解。“传染病防治法”是一个关于传染病防控的法律体系，包括《传染病防治法》《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》等一系列与疫情防控有关的法律法规和国务院有关规定。我国《传染病防治法》明确了各级政府和有关部门为预防、控制和消除传染病可以采取的措施，是传染病防治的主要法律依据之一。同时，《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》和《国家突发公共卫生事件应急预案》等规范性文件，明确了各级政府和有关部门为应对突发公共卫生事件可以采取的行政措施，也是突发传染病防控的依据和来源。因此，上述规范性文件均可作为认定“违反传染病防治法规定”的依据。与此同时，对于地方政府和有关部门在疫情防控期间，依据上述规范性文件出台的疫情预防、控制措施，如果法律依据充分、无明显不当，一般均可以认定为《刑法》第330条第1款第（4）项中规定的“卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”。

其次，在行为层面，本罪的危害行为是指实施以下四类行为：（1）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；（2）拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；（3）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；（4）拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。在此，2020年《意见》中的“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施”与上述《刑法》第330条中的第1款第（四）项所列行为完全相同，多出的“其他”两字是为了与2020年《意见》前文以危险方法危害公共安全罪中的“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体”的规定相区分。妨害传染病防治罪的行为层面主要表现为：不遵守《传染病防治法》以及传染病防控措施规定。“拒绝”是本罪客观方面的核心行为特征，因而它排除“故意传播”传染病或传染病病原体的行为。

理解本罪客观方面的难点在于结果层面，即如何理解《刑法》第330条以及2020年《意见》中规定的“引起甲类传染病（新型冠状病毒）传播或者有传播严重危险”这一结果要件。其中，引起或者造成新冠病毒传播的实害结果不必赘述，难点在于对“传播严重危险”的把握。

我们认为，一方面，这种危险由拒绝执行防控措施等妨碍传染病管理秩序的行为引起，从而区别于以危险方法危害公共安全罪中“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体”所引起的对公共安全的危险；另一方面，这种危险必须具备传播病毒的现实性和紧急性，从而区别于单纯不配合疫情防控检查的寻衅滋事行为。具体而言，“传播严重危险”是指虽未造成他人实际感染新冠病毒，但存在传播该病毒的重大可能性和可怕性。有学者认为，判断存在“传播严重危险”需要证明极有可能引起甲类传染病的传播，但尚未实际引起传播，因此应当组织从事传染病防治工作的专家组成鉴定委员会作出鉴定。这种观点值得参考，但也应看到，在疫情期间医护资源短缺，每起案件均组织鉴定委员会缺乏可操作性。新冠肺炎传染性极强，感染的方式主要是飞沫传播，当行为人属于新冠病毒确诊患者（包括接触后被确诊），只要存在与人接触的行为，就存在传播的重大危险。例如，在最高人民检查院发布的第二批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中，湖北省嘉鱼县尹某某从事私人客运业务，在2020年1月23日10时武汉“封城”后，仍私自先后两次驾驶其小客车接送乘客往返武汉与嘉鱼两地。2020年2月4日，尹某某被确诊为新冠肺炎，与其密切接触的20人被集中隔离（暂无确诊）。2020年2月11日，嘉鱼县人民法院以妨害传染病防治罪判处尹某某有期徒刑一年。此案中，尹某某在“封城”后私自接送乘客的行为显然是对传染病管理秩序的违反，虽未造成他人感染的实害结果，但其后被确诊为新冠病毒感染者，驾车送客的行为具有严重的传播新冠病毒的现实危险，故而适合以妨害传染病防治罪定罪处罚。

实际上，将实害结果与危险结果并行作为“危害社会的结果”，并非妨害传染病防治罪所独有。污染环境罪与此相类似。根据2016年两高《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定，“严重污染环境”不仅表现为致使农田的基本功能丧失或永久性损害等实际损害结果，在特定地点排放、倾倒、处置废物、污染物等行为，即便未造成生态环境严重损害的，也属于“严重污染环境的”犯罪结果。有学者认为，这种规定尤其是污染环境罪的修改没有区分行为与结果，取消了结果要素，不符合罪刑法定原则。我们认为，在当代风险社会，社会发展也带来了一些不可预知的潜在危险，在犯罪领域犯罪结果需要包含实害结果与特定的危险结果，以上对危险结果的解释涵盖在法条文义的射程之内，不至于破坏罪刑法定原则。之所以将实害结果与特定的危险结果并存，强调造成严重危险状态的可罚性，主要是基于防范风险、预防前置的考虑，体现了刑法在传染病防治、环境保护等公共安全领域积极参与社会治理的角色转变，彰显了以人为中心维护公共安全和秩序的马克思主义刑法观。当然，对于造成实害结果与危险结果的不同行为，在量刑上应予以区别对待。

（三）妨害传染病防治罪的犯罪主体

妨害传染病防治罪的犯罪主体为一般主体。本罪的主体不仅局限于特殊范围的自然人或者单位。虽然包括负有一定职责的特殊主体，但也包括一般自然人，故为一般主体。负有一定职责的特殊主体表现为，《刑法》第330条第1款前3项所规定的饮用水供应单位、对污水、污物、粪便进行消毒的单位以及对传染病人和疑似病人负有管控义务的单位。其他所有拒绝执行传染病预防、控制措施的单位或个人都可以构成本罪。强调部分特殊主体，并不能否定其一般主体的属性。在此次新冠肺炎疫情的防控中，认识妨碍传染病防治罪的主体尤其应当把握以下几点：一是该罪的主体包括单位和个人，单位拒绝执行传染病预防、控制措施的同样可以构成本罪。例如，企业未经批准贸然提前复工，致员工大规模聚集，造成新冠肺炎病毒传播或有传播严重危险的，应当构成妨害传染病防治罪；二是第330条第1款第（4）项中的单位或个人不需要具备该款前（3）项所列的特殊职责，所有拒绝新冠病毒防控措施者均可以构成本罪；三是尽管2020年《意见》规定已确诊病人、病原携带者和疑似病人故意传播新冠肺炎病原体的以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，但这绝不意味着已确诊病人、病原携带者和疑似病人不能构成妨害传染病防治罪。例如，已确诊病人、病原携带者拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并非为了故意传播病原体，只与亲属、朋友相见，未进入公共交通工具等公共场所的，虽不构成以危险方法危害公共安全罪，但明显破坏传染病防控管理秩序，也至少存在传播疫病严重危险，故而应当以妨害传染病防治罪定罪处罚；四是已确诊病人、病原携带者和疑似病人须经医疗机构正式诊断。值得一提的是，截至2020年2月24日，国家共出台六版《新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案》，尤其在第五版中将CT临床诊断纳入（仅限湖北）。因此，对于主体身份的确认应当以行为发生时的诊断标准为依据，在医疗确诊上切不可“溯及既往”。

（四）妨害传染病防治罪的主观方面

该罪主观方面的讨论争议颇多，至少可以归纳为过失说、故意说与混合说三类。过失说认为，拒绝执行疫情防控措施的行为人对于自己的行为肯定是在自己意识、意志支配之下“故意”实施的，但行为人对于引起传染病传播或者有传染严重危险的后果一般均是持否定态度的。如果行为人对发生上述危害结果出于故意，甚至致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，则超出妨害传染病防治罪的涵盖范围，应认定为以危险方法危害公共安全罪。加之，妨害传染病防治罪的法定最高刑期仅为7年，如果行为人严重危害传染病防治秩序并导致疫情发生或加剧结果的行为系故意的话，显然不可能规定如此轻的法定刑。故意说认为，行为人明知自己违反我国《传染病防治法》规定的行为具有引起甲类传染病传播或者有传播严重危险而希望或者放任了该种结果的发生。因为，从本罪的实行行为来看，多半是明知故犯。一般而言，行为人在行为时对自己可能引起的后果没有认识，是难以想象的。而混合说则认为，妨害传染病防治罪的主观方面是混合过错，行为人抗拒疫情防控措施的行为是故意的，对危害后果则既可以是故意，也可以是过失，这也是该罪的特殊之处。

我们认为，首先，需要对混合说作出排除。一个很重要的原因是，我国刑法将共同犯罪限定为共同故意犯罪。因此，必须准确界分故意与过失，混合说显然无法应对共同犯罪的问题。例如，对于拒绝传染病防控措施的帮助与教唆行为，由此产生新冠病毒传播或传播严重危险的，应是基于“行为的故意”予以认定妨害传染病防治罪的共犯。

其次，过失说的理由亦不充分。一是，过失说认为行为人对于“引起传染病传播或者有传染严重危险的后果均持否定态度”缺乏依据，现阶段，全民“抗疫”如火如荼，行为人对抗拒疫情防控措施可能造成的后果不可能缺乏认识，主观上至少存在放任的间接故意。例如，最高人民检察院发布的首批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中，孙某某已被医生告知可能为新冠病毒感染者，仍抗拒隔离，在确诊后继续隐瞒行动轨迹，致使防控工作无法及时开展。此案中，孙某某对自身的抗拒行为及可能造成的病毒传播或传播严重危险即便不是积极追求的直接故意，也至少持放任、漠视的态度。二是，过失说认为如果将主观方面认定为故意，会造成刑罚的畸轻。然而，间接故意与过于自信的过失本来就存在主观恶性上的相当性，因此一般均设置类似的法定刑。《刑法》第330条将妨害传染病防治罪的最高法定刑设置在7年，而第115条同样将过失以危险方法危害公共安全罪的最高法定刑设置为7年。因此，以刑罚设置不合理来倒推主观罪过，以否定（间接）故意的可能性，没有充分依据，不能服人。三是，如前所述，妨害传染病防治罪属于实害结果与危险结果犯并行的类型，但我们并不认同“过失危险犯”的存在。在二元处罚体系下，刑罚与行政处罚各司其职，对造成危险的行为定罪本就体现了预防前置，降低了入罪门槛，如果再从故意扩张至过失，既与罪刑相适应原则违背，也会无畏挤压行政处罚的空间，有悖刑法谦抑性。“为了给行政处罚预留空间，我国刑法将那些发生了法益侵害结果或者情节严重的行为才规定为犯罪，对于那些没有发生法益侵害结果或者情节较轻的行为一般都予以行政处罚，在这种情况下，过失危险行为一般都只是行政处罚的对象，而不能进入刑事立法的视野。”具体到妨害传染病防治行为中，过失危险行为已经由《传染病防治法》和《治安管理处罚法》设置了相应的行政处罚措施，从而在行政处罚与刑罚非难之间划清必要的界限。

因此，妨害传染病防治罪的主观方面就是故意。诚然，故意犯罪中的“故意”是相对危害结果而非相对行为而言。但具体到本罪，理解又不一致。如有学者认为，该罪中故意的内容是明知自己违反《传染病防治法》的供水、处理病毒污染物、拒绝防疫措施等行为会发生危害公共卫生秩序的结果，并且希望或者放任这种结果，而非引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的结果。也有学者认为，该罪中“造成甲类传染病传播”为客观超过要素，既不需要行为人明知该结果的发生（但要有认识可能性），也不需要行为人希望或放任其发生。我们认为，就行为人对于引起新冠病毒传播或有传播严重危险是否持希望或放任态度而言，在新冠病毒疫情如此严峻的形势下，封城、隔离更是人人皆知，行为人对其抗拒防控措施行为的后果显然具有清晰的认知，至少不应排除其对病毒传播或有传播严重危险的后果持间接故意的可能性。考虑到前述混合说与过失说的缺陷，宜将该罪的主观方面认定为故意，且大多数是间接故意。

在此需要强调一点，一般认为，间接故意犯罪需要发生实害结果才能构成，而不是某种实际危害的可能性。但我们认为，鉴于疫情的严峻形势，以及新冠病毒的严重传染性和高死亡率等特征，行为人一旦造成传播的严重危险时，这种危险结果与发生传播的实害结果也就一步之遥。所以，将引起新冠病毒有传播的严重危险与引起新冠病毒传播一样，作为间接故意的危害结果符合法的目的性。

三

妨害传染病防治罪的具体适用问题

2020年《意见》将妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪、妨碍公务罪等罪名并列为“抗拒疫情防控措施”的犯罪类型，但适用时要注意区别。加之多年来司法实践中极少适用该罪，缺乏案例参考，更要注意把握这些罪名之间的差异性。

（一）抗拒疫情防控措施类犯罪的界分

基于间接故意与过于自信的过失的相似性，妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪最难区分。近来，除对构成要件进行辨析外，出现了“场合说”与“疾病种类说”两种代表性观点。前者认为，妨害传染病防治罪主要发生于“疫情防控期间”，而过失以危险方法危害公共安全罪主要发生于“日常生活”中，因此，在疫情防控期间，过失导致传染病传播或者有传播严重危险的拒绝执行防疫措施行为应以妨害传染病防治罪认定。后者认为，如果引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，应以妨害传染病防治罪定罪；而如果造成“非典”等非甲类传染病传播的，则应以过失以危险方法危害公共安全罪定罪。

我们认为，抗拒疫情防控措施的犯罪认定同样要坚持主客观相统一原则，从危害行为的主客观两方面进行具体考察，在界定具体罪名时不应过于简单化：（1）行为人在被确诊为新冠病毒感染者或疑似病人之前（后被确诊），抗拒隔离等防控措施，虽进入公共场所或公共交通工具的，因为缺乏危害公共安全的犯罪故意，若实际引起新冠病毒传播或者有传播严重危险的，一般应当以妨害传染病防治罪定罪处罚。这也是当前司法实践中出现最多的情形。（2）行为人在被确诊为新冠病毒感染者或疑似病人前（后被确诊），抗拒隔离等防控措施，但未进入公共场所或公共交通工具的，即使造成其亲属等少数几个人传染或者对他们有传播严重危险的，一般亦可不以妨害传染病防治罪定罪处罚。（3）已经被确诊携带病毒的行为人拒绝或擅自脱离隔离治疗，进入公共场所或者公共交通工具的，以及疑似病人拒绝或擅自脱离隔离治疗，进入公共场或者公共交通工具造成新冠病毒传播的，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，这已被2020年《意见》明确规定。（4）已经被确诊的行为人拒绝或擅自脱离隔离治疗，未进入公共场所或公共交通工具的，但若具有引起新冠病毒传播或者有传播严重危险的，应当以妨害传染病防治罪定罪处罚。（5）同理，疑似病人（后被确诊）拒绝或擅自脱离隔离治疗，进入公共场所或者公共交通工具，但未造成病毒实际传播，却造成传播严重危险的，也应以妨害传染病防治罪定罪处罚。（6）妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪的核心区别不在于“场合”或“疾病种类”，而在于主观过错的差异，具体判断主要以客观行为表现为依据。例如，在上述第（1）种情形中，若行为人进入公共场所时采取了佩戴口罩等措施，则应当在主观方面认定为（过于自信的）过失，以过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。（7）该罪与妨害公务罪的主要差异在于危害结果的有无，行为人以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法履行为防控疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施，但并没有引起新冠病毒传播或者有传播严重危险的，则按照妨害公务罪定罪处罚。

（二）竞合与数罪的判断

适用妨害传染病防治罪还需要对法条竞合、想象竞合与数罪并罚三种情形分别加以区分。首先，由于妨害传染病防治罪直接危害公共卫生，大多数情况下也是一种危害公共安全的行为，其与过失以危险方法危害公共安全罪，存在法条竞合关系，应当按照特别法优于一般法的适用原则，优先适用妨害传染病防治罪。其次，根据国家卫健委2020年1号公告，新冠病毒感染的肺炎纳入《国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理。因此，在出入境场所中，逃避、抗拒检疫，造成新冠病毒传播或有传播严重危险的，同时触及妨碍传染病防治罪与妨害国境卫生检疫罪。根据法条竞合处理原则，应当以妨害国境卫生检疫罪定罪处罚。最后，行为人在抗拒疫情防控措施时，还可能因触犯其他罪名，应依法数罪并罚。例如，行为人拒绝疫情防控措施，并对防疫人员进行殴打，造成防疫人员轻伤以上的，且造成新冠病毒传播或有传播严重危险的，应当以妨害传染病防治罪与故意伤害罪数罪并罚。另外，在疫情流行期间，行为人违背防控疫情的规定，还有可能构成其他罪名，需要数罪并罚。如2020年2月下旬，河南新郑一个小区夜晚发生一起业主醉驾殴打执勤保安及劝说市民的案件引发广泛关注。当时按照疫情防控规定保安不让车子进入小区，结果遭到醉酒司机及其家属共五人的殴打，一名劝架的居民也遭到围殴。本案驾车司机首先构成危险驾驶罪，同时，其在此特殊时期不顾疫情防控规定，共同殴打保安和劝说民众的行为，情节恶劣，足以构成寻衅滋事罪。如果进一步调查，证明本案行为人还涉嫌触犯妨害传染病防治罪，则涉及竞合与数罪的多重情形。但此案至少应该考虑危险驾驶罪与寻衅滋事罪数罪并罚，且不能仅仅追究醉驾司机一个人的刑事责任。

（三）司法适用中对宽严相济刑事政策的把握

从新冠肺炎疫情暴发以来，公安、司法机关始终坚持从严打击，切实保护人民群众的生命健康安全。但在不同阶段，对“严”的强调却有所不同：2020年1月30日，最高人民检察院下发《关于在防控新型冠状病毒肺炎期间刑事案件办理有关问题的指导意见》，指出要依法从严从重打击危害疫情防控相关犯罪；2020年2月6日，两高两部下发2020年《意见》，在“依法严惩妨害疫情防控的各类违法犯罪”前加上了“准确适用法律”；2020年2月17日，中央政法委印发《关于加强统筹协调，妥善做好妨害疫情防控违法犯罪案件依法处理工作的通知》，进一步强调防止执法司法简单随意与相同案情不同处理甚至人为拔高或者降格处理等问题的发生，确保案件办理经得起法律和历史检验。

面对突然暴发的涉疫违法犯罪，为了防疫大局着想，给疫情防控提供稳定的社会环境，各地公安、司法机关坚持从严从快处理，有着一定的合理性。

正是基于以上考虑，2020年《意见》对十大涉疫违法犯罪进行了清晰地界分，为准确适用法律、纠偏司法乱象奠定了基础。最为重要的是，2020年《意见》对以危险方法危害公共安全罪的适用范围进行了明显的限缩，同时将妨害传染病防治罪这一“僵尸”罪名予以激活，进而形成了从轻到重、界限分明的刑罚阶梯。因此，在实践中，司法机关既需要深刻把握宽严相济刑事政策的要义，综合考虑行为的社会危害性与行为人的主观危险性，既要做到对严重危害疫情防控行为与其他一般违法行为进行轻重有别的区分；又要准确地理解刑法条文规范，恪守罪刑法定与罪责刑相适应原则，谨慎适用以危险方法危害公共安全罪，用好、用准妨害传染病防治罪，实现社会效果与法律效果相统一，使疫情防控仍然在法治的轨道上运行。

上海市法学会欢迎您的投稿

fxhgzh@vip.163.com