破产法的温度｜破产法能为陷入困境的企业家做什么

前一阵子，不少中小企业因为现金流、合同、市场等因素，无法支撑长时间停工停产，进而引发企业界的焦虑。好在疫情防控工作进入战“疫”新阶段，除湖北省外的各省（直辖市、自治区）开始逐步复工。我们虽然还没能“满血”，但每一个人都在助力中国经济“回血”。

作为破产法学者，我深知破产程序的不可逆性隐含的潜风险有多大，我深知破产程序对企业商誉损失有多大，我深知破产程序的时间和经济成本有多高，我深知公众对于破产程序本身的误解、仇视甚至抵制有多深，我当然希望每一个市场主体都能在疫后满血复活、生机盎然。这种悲悯心，用一句老话，正所谓“但愿世间人无病，何妨架上药生尘”。

但是，对于企业界来说，尤其是绝大部分现金流不够丰沛的企业家们，终究需要竭尽全力面对疫后困境。宏观层面的政策“红包”当然值得期待，但真正让市场经济中的个体获得生机甚至迎来突飞猛进的发展，关键还得靠市场主体自身。从这个角度，对于已陷入困境或者即将陷入困境的企业家来说，“良药苦口利于病”，适当了解下破产法可能提供的经营策略甚至法律工具，置之死地而后生，是十分有必要的。

那么，破产法会为陷入困境的企业家们，提供哪些策略性选项呢？这个问题可以分破产程序外、破产程序内两方面展开——

一方面，在破产程序外，破产法至少可以从如下三方面为陷入困境的企业家们提供商业工具：

第一，可以把破产程序作为债务展期谈判的工具。这次新冠肺炎疫情突如其来，可能有为数不少的企业需要寻求债务展期，否则将不可避免陷入技术性破产的境地。2月9日，K歌之王宣布与全部两百多名员工解除劳动合同；如果30%以上的员工不接受该方案，企业将申请破产清算。无论K歌之王将裁员与破产清算挂钩法律上能否说通，但显而易见，K歌之王是在把破产清算作为一种威慑性的商业策略使用。对于绝大部分企业家来说，在债务展期谈判中，也可以把进入破产程序作为一种谈判策略，毕竟破产程序具有一定的时间成本、经济成本，债权人的权益在债务展期与在破产程序中实现债权相比，显然前者更有可预期性，理论上清偿利益会更高，而且还不受《企业破产法》清偿顺位的约束。相信很多债权人在权衡利弊后，也乐于通过债务展期，避免让债务人企业破产，进而实现共赢。

第二，可以在经营中紧紧围绕破产原因所关注的资产负债表和现金流，量入为出，压缩非盈利业务，尽量减少不必要的开销。站在企业经营的角度，无论是主动还是被动，进入破产程序，往往要么因为到期的债务没有现金偿还，要么因为债务总额远远大于资产总额。不管是现金流测试法，还是资产负债表测试法，甚或二者同时具备，都是破产原因之一，都会有成为激活破产程序的“扳机”。在疫后重建过程中，从消除破产原因的角度，每一个企业家确实都需要认真审核自身的资产负债表，改善现金流，节衣缩食，通过削减开支来让有限的现金流支撑更长的时间。

第三，可以尝试借助重整融资的思路，用更为优厚的承诺，适当补充现金流。按照《企业破产法》及相关司法解释的规定，破产程序中债务人可以融资，而且这种融资的清偿顺位可以被视为“共益债务”；在国外，破产融资能够获得超级优先的顺位，甚至可以通过交叉担保为原来不具备担保顺位的债权匹配担保顺位。但无论如何，在疫后重建过程中，企业家也可以借鉴破产融资的思路，通过更为优厚的承诺，积极补充现金流。当然，此举的核心目的还是在于避免进入破产程序；如果真进入破产程序，这些承诺有效与否，如果是在破产申请前一年内，则取决于管理人的审查，管理人可以视审查情况予以撤销或确认。这是后话，暂且不表。不惜一切代价，在合法的范围内确保企业活下去是摆在企业家面前的第一要务。

另一方面，在破产程序内，企业家们事先了解如下破产法常识，也有助于坦然面对在常态经营中通常认定的最坏的局面，甚至能够积极筹划，把破产程序作为度过危机的法律策略：

其一，不仅债权人可以申请破产，债务人也能主动申请破产。在企业经营过程中，不能清偿到期债务的情况时有发生，疫情肆虐更可能让这种情况雪上加霜。那么这时候，企业家们有必要了解一点，并非只有债权人申请破产，才能进入破产程序；债务人也可以申请启动破产程序。债务人主动申请启动破产程序，在承担更多材料提交义务的同时，可以更为积极主动地选择程序。

其二，破产程序的启动，并不必然意味着企业通过破产清算死亡，也可以通过和解、重整制度起死回生。债务人在申请启动破产程序的同时，可以在破产清算、和解和重整之间选择。就这三种“小程序”而言，破产清算的结果是“死”，清算完毕债务人企业就会退出市场，作为一个市场主体就此消亡；而和解和重整的正常结果，都是“生”，即在和解方案或重整计划执行完毕，债务人企业将在修复资产负债表、改善现金流之后浴火重生。

其三，破产法的核心制度之一，即自动中止。通俗点说，破产程序启动后，按照自动中止制度，债权人不能再催收债务，执行、保全程序也需要暂停，企业由此可以获得一定的喘息空间。这也是为什么在国外常常把“破产”和“保护”连用。通过这种破产保护程序，债务人如同躲进破产法提供的“金钟罩”，债权人只能通过申报债权、参加债权人会议并表决等方式，合法有序地实现债权。如果债权人通过非法定方式受偿，也会被管理人通过撤销制度追回。

其四，破产程序启动后，通常情况下法院会指定管理人，接管债务人企业。但是如果申请破产重整的话，债务人可以申请债务人自行经管，确保企业家及其经营团队依旧掌控生产经营大局。这样的话，即便进入破产程序，但企业经营控制权并不全部失去。对于债务人企业管理团队来说，除非有意识调整，否则都可以保持不动，确保生产经营的稳定，把控重整的大方向。

其五，进入破产程序后，管理人或者经管债务人可以重新审视待履行的合同，并对现有合同选择性履行，实现债务人财产最大化。这一制度也可以为债务人企业重新梳理法律关系，提供一个契机。尤其是对于一些对债务人负担较重的合同，管理人或者经管债务人可以不予履行，而让合同相对方在破产程序中就其损失申报债权。

其六，重整程序中，经管债务人可以利用《企业破产法》及其司法解释提供的重整融资制度，获得新的融资。如前所述，按照《企业破产法》司法解释（三），重整融资可以获得共益债务的清偿顺位，这将极大提高重整融资债权人的积极性。对于债务人企业来说，重整融资可以获得必要的现金流，为困境企业输入新鲜血液，获得转机空间。

其七，重整计划拟定过程中，经管债务人可以与债权人展开谈判，通过债权转换股权、债权削减、展期清偿等各种符合商业规律的方式，通过重整计划尽可能改善债务人的资产负债表，削除潜在的破产原因，让债务人企业获得存续发展的机会。前期谈判越充分，对各方的利益考虑越周全，债权人会议通过和法院批准重整计划的几率就越高，重整计划执行中障碍也越小，最终债务人企业获得拯救的空间当然也就越大。

其八，重整计划执行完毕后，剩余的债务依法自动豁免，不再具有偿还义务。重整结束之后，债务人企业将重新获得完全的经营自主权，信用记录也将获得修复，跟进入破产程序前并无二致。按照破产法的机制，在重整计划中削减的债务，重整计划执行完毕后即可获得自动豁免，债务人不再有清偿义务，债权人也不能再向债务人追讨。

其九，疫情肆虐，危机重重，也为广大企业家反思经营战略提供了契机。或许平日里，尚能够老牛拖破车，勉励支持。但疫后重建中，对于不具有发展前和市场空间产品、生产线或行业，必须要考虑通过破产清算程序，实现迅速退出，寻求其他商机。企业家们应该坚信，自身才是最宝贵的资源。留得青山在，不怕没柴烧，壮士断腕，轻装上阵，或许会成为下一次腾飞的起点。

当然，上述对破产法的常识性介绍，囿于篇幅限制，难免挂一漏万。事实上，破产法的精义远超于此。对于已经陷入或者可能陷入困境的企业家来说，对于破产法更深入的了解、理解甚至活学活用，还有赖于更为系统的专业知识体系。这方面，我相信企业的法务、法律顾问和律师，一定能够提供更为专业的意见和建议。无论如何，病毒无情，但破产法有温度！

（作者陈夏红为中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员）