离婚须冷静，“离婚冷静期”条款设定更应冷静

据澎湃新闻报道：“2020年2月12日，澎湃新闻记者从破产代理公司Epiq网站看到，在贾跃亭方面2020年1月28日披露的一份修改后的陈述文件显示，自贾跃亭申请破产重组（Chapter 11）以来，贾跃亭的妻子甘薇2019年10月11日于四川成都锦江区人民法院起诉离婚，并已提交了索要约5.71亿美元财产的证明。”（详见《贾跃亭妻子甘薇主动提出离婚诉讼，索要5.71亿美元财产》，2020-02-12，澎湃新闻 》）

按照我国《婚姻法》规定，夫妻双方如果因某种原因需要解除双方的婚姻关系，可以采取两种方式，一种是双方签署离婚协议书，并前往民政局办理离婚手续；一种是一方向法院提起诉讼，由法院判决解除婚姻关系。

而甘薇如果想和贾跃亭解除婚姻关系，基于贾跃亭所负债务高达37.7亿美元及提出个人破产重整或清算的事实，甘薇只能采取第二种向法院提起诉讼离婚的方式，方有可能达到保障自身部分财产的目的。根据这种诉讼方式，甘薇“无法冷静”。

而事实上，在我国居高不下的离婚率中绝大部分夫妻采取的是第一种民政局办理离婚的方式解除双方婚姻关系的。这种方式根据最新的《民法典草案》设置有“离婚冷静期”，也就意味着，想采取第一种民政局办理离婚的“必须冷静”。

回想起一个月前，笔者代理的一位陈姓女企业家的离婚事宜，采取的就是第一种协商一致并民政局办理离婚手续的方式。这种方式相较于第二种诉讼方式有着很大的优势，不至于劳命伤财，节省司法资源。在笔者的建议和持续不断地指导下，陈女士与男方进行了多次协商、谈判，笔者根据陈女士的要求以及他们每次谈判的情况先后起草了六种版本《离婚协议书》。

在双方最终就《离婚协议书》内容达成一致意见并决定去办理离婚手续之际，民法典草案对外公布，其中关于“离婚冷静期”的规定引发热议，陈女士第一时间向我们表达了焦虑和不理解，其所关心的“离婚冷静期”相关问题也为大部分人所关注。该“离婚冷静期”的法条描述是否恰当，笔者有不同的看法。

一，“离婚冷静期”意味着什么

《民法典（草案）》第一千零七十七条 自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。

前款规定期间届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。

以上是民法典草案关于“离婚冷静期”的规定，笔者认为，该规定意味着：

1.夫妻双方自愿前往婚姻登记机关办理离婚登记申请的，民政局不会立即发离婚证，需至少等待三十日（即等待期）。

2.在三十日等待期内，只要任何一方撤回离婚登记申请，民政局就不发离婚证。

3.三十日等待期届满后，如果夫妻双方均未撤回离婚登记申请，民政局仍然不会直接发离婚证，而是需要双方在三十日等待期届满后的三十日内（即申请发证期）再亲自到婚姻登记机关申请发证，民政局才会发离婚证；只要任何一方未在该期间内亲自前往民政局申请发证，民政局就不会发离婚证。

4.只要民政局不发离婚证，双方就无法协议离婚，双方达成的以登记离婚为条件的离婚协议不会生效。

二、民法典草案关于“离婚冷静期”的规定是否合理

笔者认为，于情于法，该规定并不合理。

第一，于情而言，该规定未充分考虑到夫妻中受害方的危难处境及其渴望离婚的迫切心理。一旦婚姻中存在家暴、虐待、赌博、吸毒等恶劣事件，对于受害方而言，“离婚冷静期”的存在无疑是加害方的帮凶，受害方的利益和安全将会持续受到侵害。以前文中的陈女士为例，在陈女士看来，家暴只有零次和无数次的区别，陈女士希望能够尽快离婚，杜绝第二次家暴的发生，陈女士经过长达数十次的谈判才与男方就协议离婚事宜达成一致意见，如果男方一旦利用“离婚冷静期”反悔，陈女士之前所做的一切努力都白费，陈女士不但无法离婚，还将继续生活在家暴的恐惧中。

第二，于法而言，该规定有违“婚姻自由”原则。《婚姻法》规定实行婚姻自由的婚姻制度，笔者认为，婚姻自由不仅包括结婚自由，还包括离婚自由，如果一味地强制人们接受“离婚冷静期”，离婚自由必定会受到限制：如果夫妻任何一方不希望有离婚冷静期，强加于此，是对其离婚自由的限制；如果任何一方因客观或不可抗力原因（例如在国外无法及时赶回，发生地震以及正在发生和肆虐的新型冠状病毒肺炎疫情等）未能在三十日申请发证期内亲自前往婚姻登记机关申请发给离婚证，导致其无法登记离婚，是对其离婚自由的限制；如果任何一方迫切希望离婚，但另一方的作为或者不作为直接导致双方无法协议离婚，是对希望离婚一方的离婚自由的限制。

第三，依据该规定，所谓的“离婚冷静期”最长可达六十日之久，在此期间、民政局发离婚证之前，夫妻双方经多轮协商和拟定的《离婚协议书》一直处于未生效状态，而且一旦任何一方依据该规定进行作为或者不作为导致双方无法协议离婚，《离婚协议书》自始至终不能生效，一切努力付诸东流。

第四，该规定无疑增加了夫妻双方办理离婚手续的时间、精力和金钱成本，冷静期内会发生什么是不可预估的，未知的期间是对人性的诸多考验，对于部分人而言，所谓的“冷静期”非但不能使双方冷静，反倒有可能进一步激化矛盾，适得其反。

三，“离婚冷静期”的内容如何设定更为合理

笔者认为，如果一定要设置“离婚冷静期”，那么换一种冷静方式更为恰当。

首先，应当允许人们选择是否需要“离婚冷静期”，而不是一刀切地将其强加于所有希望办理登记离婚的人。正如法院的诉前联调制度，人们既然选择了在法院起诉离婚，法院就不应当强制当事人先进行诉前联调，在当事人同意的情况下，可以先调解，而不是必须先调解。人们既然选择了自愿前往婚姻登记机关办理离婚登记申请，民政局就不应当强制当事人先进入“离婚冷静期”，应当尊重当事人意愿，对于夫妻双方都同意接受冷静期的，才给予其“离婚冷静期”，这样不仅能够保障婚姻自由，更重要的是，可以保护婚姻中受害方的权益和安全。

其次，“离婚冷静期”内，如果一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请，但是不应当设定第二道障碍“双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证”。如前所述，当事人极有可能因为一些客观原因或者不可抗力或者主观恶意等因素未能亲自前往民政局申请发给离婚证，这不仅是对“婚姻自由”的干涉，而且是对婚姻中受害方权益和安全的侵害。

建议该条文表述如下：“经男女双方一致同意，婚姻登记机关可给予男女双方三十日的离婚冷静期，即婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。

前款规定期间届满后，双方均未申请撤回离婚登记申请的，婚姻登记机关发给离婚证。”

我们再回到陈女士离婚案中，陈女士最后顺利地与男方签署《离婚协议书》并在民政局办理离婚登记手续、拿到离婚证，前后时间不超过一个月，陈女士彻底摆脱了家暴的恐惧，开始了新生活。

设想一下，如果民法典草案关于离婚冷静期的规定已经生效，陈女士是否还能如此幸运？当然未必。笔者认为，离婚须冷静，“离婚冷静期”条款设定更应冷静，应当充分结合我国现有的婚姻制度、实践可操作性、法律效果等因素进行综合考量确定。

（作者方青为上海市锦天城律师事务所合伙人，李琴芬为上海市锦天城律师事务所资深律师）