治道︱互联网平台的“谣言”该如何整治

新型冠状病毒疫情于武汉发作之初，八名当地医生曾在微信群中传播疑似病毒的讯息，武汉警方“接举报”后根据《治安管理处罚法》，认定相关医生发布了不实言论，而予以教育、批评，后又对个别医生出具了“训诫书”。

随着疫情发酵，上述医生被誉为“吹哨者”，最高人民法院亦通过其社交媒体账号发文指出：“如果社会公众当时听信了这个‘谣言’，并且基于对SARS的恐慌而采取了佩戴口罩、严格消毒、避免再去野生动物市场等措施，这对我们今天更好地防控新型肺炎，可能是一件幸事。”

从舆情看，网民对武汉警方多持批评态度。笔者认为，医生通过网络渠道发布相关信息后被训诫，本质上暴露出的是我国互联网平台内容治理体系的缺陷。该体系涉及官、商、民三方，事关立法、行政、司法等诸多环节，警方只是这一体系的参与者，甚至都不是关键一环。单从当事人与警方角度来讨论此事，不利于我们提升对类似“疫情谣言”的治理。

一、我国互联网谣言的治理依据

谣言，一般指缺乏事实依据、未经证实、公众一时难以辨别真伪的传闻。网络谣言是谣言的一种，只是经由网络渠道传播。而且，如今不经由互联网传播却造成较大社会影响的谣言已非常稀缺，法律中有关谣言的规定，理当同样适用于网络谣言。

《刑法》第二百九十一条规定：编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。

《治安管理处罚法》第二十五条规定：散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

此外，2013年最高人民法院、最高人民检察院就“办理利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等刑事案件适用法律的若干问题”给出了司法解释。该解释虽未直接提及“谣言”，但有关“捏造事实诽谤他人”、“编造虚假信息”的界定直指网络谣言治理。

在互联网领域，2000年施行的《互联网信息服务管理办法》及1997年发布、2011年修订的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》也分别对谣言做出规定。前者以列举方式规定，互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播“散布谣言”的信息。后者也以列举方式规定，任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播“散布谣言”的信息。2017年6月施行的《网络安全法》偏向宏观，未对平台内容治理做出具体规定，也不涉及有关“网络谣言”的条目。

截至目前，上述办法和法律均暂未对“谣言”做出精准定义。

针对此次疫情，上述最高法文章强调，是否构成谣言应结合“主观恶性与客观影响”来判断，并列举了“什么样的谣言必须严厉打击”：（1）谣言涉及疫情状况，造成社会秩序混乱的；（2）谣言涉及污蔑国家对疫情管控不力等信息，造成社会秩序混乱的；（3）谣言涉及捏造医疗机构对疫情处置失控、治疗无效等信息，造成社会秩序混乱的；（4）其他容易造成社会秩序混乱的谣言。

该文此一表态，呼应了《刑法》第二百九十一条中的“严重扰乱社会秩序”一说，也与两高司法解释精神相符。中国政法大学教授罗翔认为，谣言的惩治要从客观和主观两个角度切入：客观上，谣言必须是一种根本性的失实，而不包括局部性失真；主观上，传播谣言必须出于恶意，比如为了吸引流量。

综合法律文本和最高法文章，“网络谣言”成立恐怕至少包含三个要件：明知错误，主观上恶意传播，客观上影响恶劣。但在武汉医生“传谣”事件中，这三个要件都不具备。

首先，当事人之一谢医生接受《经济观察报》采访时表示：“当时这个事件我知道是一个真实的事件，只是不知道后续的量会有多少，会变成什么样子，我们没有第一手数据。”据《财新周刊》报道，除“传谣”医生群体外，武汉当地多名医生也在2020年1月初表示出怀疑和警惕。这充分证明，此类讯息既不是“明知错误”，也不是“显著错误”，而是在医生群体中已经有了一定共识。

其次，信息原始传播发生在多个医生微信群中，受众均为具备专业医学知识的医生，当事人传播时措辞谨慎、讲求来源。两名医生都坦言目的就是为了“发出警示”。谢医生特别提到“单位距离华南海鲜市场非常之近”、“单位是肿瘤医院，肿瘤患者抵抗力都很低”、“很多同事居住在附近”、“提醒大家至少把口罩戴起来，减少传播的可能性”，其博流量式的恶意传播不成立。

最后，暂未有证据证明那些医生的行为对武汉防疫工作构成了严重干扰。

这一切都表明，武汉医生的行为距离“网络谣言”，相距甚远。

二、我国互联网平台内容的治理困境

上述办法和法律看似齐备，但多年的实践证明，各方对何谓“网络谣言”仍存在争议，足够入刑的“网络谣言”不多，直接援引《刑法》来治理网络谣言的情况则更少，这也是最高法通过社交媒体文章这一非正式渠道，针对武汉医生事件委婉表态的原因之一。现实中，针对网络谣言的执法，主要依据还是《治安管理处罚法》第二十五条的规定，执法过程中对“网络谣言”的认定往往被忽略。

围绕“网络谣言”的纷争，是我国当下互联网平台内容治理困境的一个缩影。一直以来，我国强调“互联网不是法外之地”，将各网络服务提供商（ISPs）视作信息传播渠道的“把关人”。互联网平台模式兴起后，各大互联网公司成为平台内容治理链条上的关键一环，依国家互联网信息办公室（国家网信办）审议通过的《网络信息内容生态治理规定》，它们“应当履行信息内容管理主体责任”。

整体来看，平台内容的治理正走向系统和规范。2017年以来，国家网信办先后颁行了《互联网跟帖评论服务管理规定》、《互联网群组信息服务管理规定》、《互联网用户公众账号信息服务管理规定》、《微博客信息服务管理规定》等规范性文件，要求平台做好用户注册、信息发布审核、跟帖评论管理、公共信息巡查、应急处置等方面的安全管理工作。在此基础上，去年12月20日，国家网信办出台《网络信息内容生态治理规定》，我国互联网内容生态治理体系初步建成。

上述规范性文件，涵盖了当下我国互联网的主要业态，对平台内容的生产与传播构成了“全流程管理”，成为行业监管部门和公司开展内容治理的“操作手册”。

以网络谣言治理为例，《网络信息内容生态治理规定》中“网络信息内容服务平台”、“网络信息内容生产者”、“网络信息内容服务使用者”三个章节都包括了有关“谣言”的规定。相应地，各大互联网公司根据监管部门要求，从人力、技术两方面落实“平台主体责任”，针对自家产品出台了各自的“社区规则”，成立并不断扩大人工审核团队，精进机器算法，加大平台内容合规工作力度。有关“禁止制造、传播谣言”的规定，也出现在各个产品“社区规则”里。

问题在于，和上位法一样，上述规范性文件、“社区规则”对何谓谣言，以及构成谣言的基本要件、尺度或者门槛，缺乏精确解释。国家网信办官网上转载了一篇题为《网上造谣传谣后果你了解吗》的文章，其中援引的法律依据，也只是《刑法》和《治安管理处罚法》。

与打击假冒伪劣商品、打击网络黑产、保护知识产权、保护青少年权益等工作不同，“网络内容”看似只是白纸黑字，但其中细微差别不易察觉，且当内容牵涉医学等专业知识时，是否构成谣言，着实难辨。前述2013年两高的司法解释虽然在点击量、转发量上对“谣言”做了限定，但仍然没有回答“何谓谣言”的问题。在无充足的法院判例做参考的情况下，给谣言下定义、打击谣言，本质上是一件有风险的事情。此次武汉警方针对“医生传谣”的处置，只是这一困境的集中反映。在上位法未对“网络谣言”有精准定义的情况下，援引“规定”来定义或者处置网络谣言，更可能带来执法的合法性不足或者执法随意的问题。

“网络谣言”处置的困境，也是我国互联网平台内容整体治理的困境。从实践看，我国平台的内容监管虽然“有法可依”，但因为牵涉面宽、场景复杂，现实执法困难，内容治理责任的落实主要依靠平台社区规则这一“软法”，治理工作往往通过各地网信办约谈平台或行政执法专项行动来达成，缺乏长效机制性的约束，容易造成内容治理“忽紧忽松”甚至治理标准“前后不一”的情况。这对平台、内容生产者与内容消费者都不利，对依法开展平台治理亦不利。

三、他山之石：平台内容治理的几个关键点

与我国一直坚持的平台主体责任不同，在相当长的一段时期内，世界多国对待平台一直采取“避风港原则”，即只要求平台对发生在平台中包括“网络谣言”在内的各类侵权行为，承担“有限责任”。

美国1996年通过的《传播内容端正法》（Communication Decency Act）第230条规定，网络平台可自我决定是否对用户上传内容进行编辑和过滤，而无需担忧会因此引发作为出版者的“守门人”责任。

欧盟2000年通过的《电子商务指令》（Directive on Electronic Commerce）明确，提供被动传输、缓存和信息托管服务的网络平台在不知道第三方内容侵权的情况下不承担侵权责任，并禁止法律要求平台承担内容审查义务或要求平台主动发现侵权事实。

但随着脸书、推特、Youtube等“双向交互”产品的出现，尤其是移动互联时代应用场景变得复杂，平台数据发生“大爆炸”，平台逐步走向强势，充分具备自我治理的能力。由此，各国考虑将平台责任制度从“限定条件的侵权责任”转向“综合治理责任”，要求平台对包括虚假信息、仇恨言论、恐怖主义等在内的多种“非法内容”负责，“避风港”原则受到挑战。

例如，英国政府2019年4月发布的《在线危害白皮书》（Online Harms White Paper）要求平台承担“法定谨慎义务”，对包括非法内容与有害但未必非法的“在线危害”承担法定责任。德国2017年通过的《网络执行法》（NetzDG）要求平台加强对包括仇恨言论、侮辱、（故意）诽谤、（构成犯罪的）假新闻等虚假信息的打击。法国正在审议中的“阿维亚法”（Avia law，以这部法律的起草人、国会议员Laetitia Avia的名字命名）要求平台在收到通知后24小时内删除明显非法内容，否则将处以巨额罚款。澳大利亚要求社交媒体妥善处理暴力内容，否则最高将被罚年营业额的10%，高层管理人员最高将面临3年监禁，首次将平台治理与平台管理者的刑事责任相关联。

美国当下对待平台依然以宽为主，由于其国内政治趋于极化，虽有声音要求重新审查《传播内容端正法》第230条的适用性，但短时间内看不到法律调整的可能。

总体而言，围绕平台内容治理，我国与世界其他国家在大方向上都呈现出整体趋于严格的特征。在有关平台内容的具体执法上，西方则体现出极大的审慎。

首先，措施细化。以“谣言治理”为例，谣言在西方法律中被表述为“虚假信息”（disinformation），英国《在线危害白皮书》将其定义为“传播错误信息以起到故意欺骗的目的”，这与我国的定义相近。英国也坦言，“虚假信息”属于“模糊定义”，这与我们面临的困境同样类似。为解决模糊定义的执法问题，英国《在线危害白皮书》将平台针对虚假信息的义务条款，从当前的5项增加到11项，如要求平台进行信息的真实性考察，推送多元权威的新闻来源，禁止用户使用虚假身份，禁止通过沉迷的算法来吸引用户，等。这实际上也为定义和处置虚假信息提供了模板，防止各平台标准不一。

其次，在法律适用方面有侧重。总体上看，西方国家此轮“内容立法”并非面面俱到，而是突出“仇恨言论”、“恐怖信息”与“虚假信息”三个方面，且各国侧重点也有所不同。如澳大利亚立法受新西兰2019年3月的清真寺枪击案启发，更突出对网络暴力内容的治理。德国《网络执行法》首开欧盟国家互联网平台内容治理的先河，但其亦表现谨慎。该法规范对象包括以营利为目的、以用户间或向公众分享任意内容为取向的社交网络平台，但排除了传统新闻编辑平台以及包括电子邮箱服务和即时通信服务在内的人际传播平台（如WhatsApp）。再者，该法将相关“违法内容”直接转引至刑法的对应条款，避免了重新定义或者二次归类。

第三，注重程序正义。各国立法都对平台是否具备充足能力来判断内容是否违法态度慎重。首先，建立“授信举旗者”（trusted flaggers）制度，如法国“阿维亚法”规定，“潜在非法内容”告知人（notifier）要充分陈述其认为应删除该内容的理由。其次，在平台开展人力甄别时，要引入“内容审核政策透明义务”，“多方参与”，并将“24小时删除”限缩于“儿童性虐待”、“自杀展示”等“显著错误”内容。最后，要充分考虑机器算法的局限性，如人工智能技术对上下文识别能力不足的风险，提高算法透明度，定期接受“算法审计”。

第四，注重司法救济。针对欧洲多国的内容治理立法，欧洲数字权利组织曾反复表达担忧，认为平台迫于罚款等监管压力可能走向“过度审查”，而平台审核“直接关涉公民言论自由”，存在“将维护公共秩序的权力与责任私有化”的风险。目前，所有国家立法均规定法院对内容是否非法拥有最终决定权。此外，法德要求平台为“内容生产者”建立内部投诉和申诉机制，并定期对被删除内容及过度删除的合规性进行评估。

总而言之，审查、删除或屏蔽平台上的非法内容，既是平台的权利，也是平台的义务，而良好的制度设计就在于确保这项工作合法、理性、专业、透明，防止内容治理走向“过度审查”、“私人化执法”、过于倚赖技术等极端。为达成此目的，严格法律适用、参与主体多元化、设置充分救济途径，都是可以考虑的措施。

四、武汉医生“传谣”案的启示

最高法在上述文章中说：“虚假信息的产生有其深刻的社会根源，在一线实施社会治理的有关机关和个人，对此应有深刻的认识，这是更好履行执法责任的前提。”这固然是良愿，但在既有的科层制下，很难期待一线人员始终保有足够的心力和专业的知识去探查“深刻的社会根源”，这就是为什么需要精密的制度设计作为保障的原因。

如今，虽然欧盟正逐步调整“避风港”原则、加强对平台内容的治理，但在互联网大本营美国，目前仍看不到其迈向重度内容监管的迹象。悖论恰恰在于，监管松散的硅谷，却长期处在全球互联网产业链的顶端，内容制作方面更是遥遥领先，而频频输出监管经验的欧洲，至今仍走不出数字经济的低谷。

美国松散的监管，也突出体现在其对网络谣言打击的保守上。对互联网虚假信息，脸书等公司的态度长期是“多做标注、少做移除”，其背后是美国互联网发展过程中积累起的强大安全技术冗余，如应对深度伪造的技术优势。技术冗余背后，还有网民素养的长期积淀，即经过半个世纪的信息技术洗刷，人们早已习惯多元化的信息来源，习惯独立的思辨，市场中留存下来的只有经过充分竞争与甄别的信息，任何哗众取宠、虚张声势只能是光影一瞬。在充分的技术冗余和习惯思考的网民面前，内容管理并非不存在，只是换了一种形式。

如果说欧洲经验告诉我们，平台内容治理务求法治、专业、透明，美国路径则在提醒世界，自由仍然是互联网活力的来源，互联网秩序的基础不是监管而是竞争。如果说前者是方法论，后者则更接近于世界观。

不妨设想，如果武汉医生的“谣言”能够得到更长时间的留存，会不会引起更多的讨论？如果“谣言”得到越来越多信息的支撑与校验，事情会不会不一样？

抗击疫情过程中，多家互联网公司提供了武汉居民的“迁徙图”、疫情分布图。这是大数据的力量。武汉医生“传谣”案中，除了警方所称的“多人举报”之外，如果机器算法对类似“谣言”也有“捕捉”功能，那我们是不是可以考虑，在做好信息脱敏的前提下，通过对社交网络中信息的捕捉，绘制有关公共安全的“舆情图”？例如，如果某地区有关流感的讨论激增，且信源多为医生等专业群体时，我们有理由怀疑，该地区或将爆发流感疫情。

类似方法在西方打击恐怖主义的过程中早被应用，它当然关乎隐私保护，但完善的法治和充足的技术冗余，可以保证技术“不作恶”。去年，欧洲为人脸识别按下暂停键，将用未来五年时间来探讨人工智能的伦理问题，而我国的人脸识别已经进入车站、商场、学校。既然我们拥有技术应用的充分优势，如果更多将技术真正用于提升社会治理体系和治理能力，例如重大风险灾害的预警与防范，或许才是把好技术用在了“刀刃上”。

回望人类历史，在若干关键点，我们总能看到英雄在危难之际的精准判断和强悍执行，其背后是长期的专业训练，和未被玷污的自由意志，二者缺一不可。2月6日，两名武汉当地医生因作为“疫情上报第一人”而被湖北省记大功奖励。“传谣”当事人之一、数天前过世的李文亮医生今年刚34岁，他的专业素养比那两位年资更老的医生显然要差，但他也在感到“不对劲”的情况下，借助互联网渠道表达了互联网原住民的“传播本能”。

实际上，我们无需纠结到底是谁第一个上报，或者以什么渠道上报，我们只希望疫情上报越早越好，上报内容越真实越好，有上报意愿的医生或者普通公民越多越好。互联网并非法外之地。对怀有恶意的并造成恶劣社会影响的传谣者，自有法律处置，但这并不影响我们怀着最真的诚意去推进互联网平台内容治理，比如建立一套合法、理性、专业、透明的谣言研处机制，让类似武汉医生这样的“吹哨者”在没有后顾之忧的情况下发布信息，让类似“疫情谣言”在经过充分鉴定后得到正确的对待。

唯如此，作为法律执行者的警方才不至于每每“背锅”，最高法上述文章中假想的“一件幸事”也才可能发生。而这一切，显然远不只是互联网平台公司一家的事情。