电影院线联合抵制欢喜传媒与徐峥涉嫌违反《反垄断法》

疫情催生电影网络首播

农历岁末年初，新型冠状病毒肺炎疫情严峻，影响了许多人的生活。为了及时有效防控疫情蔓延，保护人民的身体健康安全，许多人群聚集的文化娱乐场所采取了暂停营业。不少有赖于假日经济的行业也深受影响，电影业是其中一例。在春节前夕，《夺冠》《唐人街探案3》《囧妈》《姜子牙》《紧急救援》《急先锋》和《熊出没·狂野大陆》这7部电影均宣布撤档。

但是，就在大年三十上午，字节跳动公司宣布，以6.3亿元对价与电影制作公司欢喜传媒达成在线视频相关的多领域合作，并从1月25日（大年初一）起将欢喜传媒出品的电影《囧妈》在今日头条、抖音、西瓜视频、抖音火山版和欢喜首映App上免费播放。欢喜传媒确认了这一消息，并宣布因撤档导致电影《囧妈》无法如期上映，所以与浙江的横店影业终止保底发行协议。

电影《囧妈》在线免费播出给过去五天因疫情阴影而选择留在家里的广大网民带来了欢乐。微信公众号“长安街知事”也在1月29日发表文章《面对疫情“百毒不侵”，这部电影保住 “春节档”最后一丝尊严》，对特殊时期免费网络首播的电影《囧妈》表示肯定。

但是，电影片方和互联网平台直接网络首播新片的合作在国内史无前例。这种创新模式既甩开了电影发行方，又不依赖在院线首映来回本，必然会损伤电影院线和电影发行方的利益。1月24日，媒体便争相报道一份《浙江电影行业人员关于电影<囧妈>网络首播的声明》。该声明表达了对《囧妈》网络首播的抗议，要求欢喜传媒与字节跳动终止这样的合作，否则“将对欢喜传媒及徐峥导演出品的电影采取一定程度的抵制”。这份声明也随即得到上海、南京、徐州、苏州、无锡等长三角电影行业从业人员的响应。

《扬子晚报》、每日经济新闻等媒体还报道，横店影视股份有限公司、万达电影股份有限公司、广东大地影院股份有限公司等23家院线联名向国家电影局市场处提交了《关于提请主管部门规范电影窗口期的紧急请示》。联名院线请求国家电影局紧急叫停《囧妈》在网络上的免费播出的行为，并且取缔电影院以外的各类“零窗口期”的放映模式。这些院线还在这份请示中表示：“如欢喜传媒执意电影《囧妈》互联网免费首播，院线公司后续对欢喜传媒及徐峥出品的电影作品予以一定程度上的抵制。今后若出现类似情形，对于此类影片的片方，院线公司将拒绝与其的所有合作。”但是，电影院线对欢喜传媒与徐峥在字节跳动平台首播《囧妈》的联合抵制，不仅没有能阻吓腾讯视频和爱奇艺在2月1日网络首播《肥龙过江》，还可能因为违反《反垄断法》，面临高额处罚。

联合抵制涉嫌违反《反垄断法》

诚然，基于前期宣发合作与善意信赖，不少计划在今年春节档上映《囧妈》的电影院线以及保底发行方，会因为《囧妈》网络首播而遭受损失。对此，相关民事主体当然有权利依法根据事前约定，向《囧妈》出品方欢喜传媒主张民事赔偿。

但是，欢喜传媒作为电影的出品方，有选择影片播放渠道的经营自由，也有选择与哪些互联网平台达成合作的自由。在疫情防控的关键阶段，许多网民“蹲守”在家时，欢喜传媒及《囧妈》主创团队与字节跳动达成的合作会为在线娱乐市场带来更多的竞争，也会为疫情结束后，线下电影放映业务与线上电影首播业务间的竞争带来更多想象空间。这些无论对传统电影行业，还是对腾讯视频、百度爱奇艺、阿里巴巴优酷三家寡占的长视频平台市场都会带来更多竞争活力。

电影院线对欢喜传媒及徐峥导演的联合抵制，本质上是一种同业间的限制竞争行为。其一方面是为了限制欢喜传媒、徐峥导演以及其他电影片方与互联网平台开展电影网络首播，与线下电影院放映业务开展竞争；另一方面是为了限制其他线下电影院线再与网络首播的电影片方继续开展合作的经营自由。

而且，通过参股万达电影、大地影院、博纳影业间接涉足电影院线业务的阿里巴巴，也通过起收购的优酷土豆参与长视频平台市场，面临来自西瓜视频的竞争。通过这些院线联合抵制欢喜传媒与西瓜视频母公司字节跳动的合作，威慑其他影业公司与字节跳动开展类似网络首播，也会间接削弱西瓜视频对优酷的竞争。

根据我国现行《反垄断法》第十三条第一款第五项的规定，联合抵制行为应当被禁止，而且这样的联合抵制行为因为所涉院线、影片公司众多，对未来电影片方与长视频平台间的合作会造成明显封杀效果，必然损害消费者利益，不可能符合我国现行《反垄断法》第十五条第二款对垄断协议豁免禁止设置的前提条件。

值得一提的是，作为行业主管部门的国家电影局，至今也没有叫停《囧妈》在网络上的免费播放。这表明电影局并不愿意违逆广大网民的喜好，认可电影院线的这份《关于提请主管部门规范电影窗口期的紧急请示》。而且，早在2012年，国家电影局就曾因为“电影票限折令”涉嫌违反《反垄断法》而被国家发改委反垄断执法机构“关注”过了。国家电影局应该已经汲取了教训，清楚地知道：无论是通过具体行政行为支持或纵容电影行业联合抵制行为、限制最低票价竞争等垄断协议，还是通过抽象行政行为限制电影出品方与互联网平台开展“零窗口期”的放映模式，都可能再度涉嫌违反《反垄断法》，构成滥用行政权力限制竞争行为（参见拙文《谁是限制春节档电影票补的最大赢家》，2018年2月16日，澎湃新闻）。

电影院线应主动撤销联合抵制

根据我国现行《反垄断法》第四十六条，实施联合抵制行为等垄断协议的经营者，如果不向反垄断执法机构自首，就都要依据上年度销售额的1%至10%处以罚款，并没收违法所得。例如，2019年7月31日，内蒙古自治区市场监督管理局就曾对赤峰市巴林左旗餐饮行业参与联合抵制行为的4家企业做出上年度销售额3%的罚款。

而根据欧美竞争法实践，作为罚款基数的“上年度销售额“是指违法企业所属集团公司在全球的营业额。2019年5月22日，《中国市场监管报》发表文章：《细化措施落实竞争政策 突出重点加强反垄断执法——专访市场监管总局反垄断局局长吴振国》。其中也提到：“关于没收违法所得和罚款基数问题。执法实践中，计算违法所得往往难度较大，但要应算尽算，不能计算的要充分说明理由。罚款基数应为企业上一年度的全部销售额，而不是涉案产品的销售额。就此问题，市场监管总局已经专门请示全国人大常委会法工委，并得到明确答复。目前，市场监管总局正在研究制定垄断案件行政处罚裁量工作规则，统一执法尺度。”那么，如果国家市场监督管理总局反垄断局依据职权、或者根据举报对这些参与联合抵制的电影院线进行查处，罚款总额恐不会是一个小数。

不过，根据2019年9月1日生效的《禁止垄断协议暂行规定》第二十二条第二款，经营者从事的联合抵制行为如果不涉及《禁止垄断协议暂行规定》第七条至第九条禁止的横向限制价格竞争、限制产量或销量、划分市场的垄断协议，那么仍旧可以根据《反垄断法》第四十五条在做出整改承诺后，被反垄断执法机构中止调查，并在最终落实好整改承诺，消除限制竞争影响后，被终止反垄断调查，免于处罚。

换言之，参与联合抵制的电影院线不仅没能制止欢喜传媒与字节跳动网络首播《囧妈》，而且还会因为实施联合抵制行为，授人以柄，面临高额处罚。而这些院线究竟能否被免罚，还取决于他们是否能够撤销相关联合抵制声明，是否会继续与欢喜传媒及徐峥导演合作，是否能够对其他电影出品方与互联网平台开展类似的创新持开放态度。而包容更多春节档电影与互联网平台展开类似的合作，在特殊时期为广大观众提供更丰富的娱乐文化产品，既是电影院线放弃联合抵制，遵守《反垄断法》的体现，也会是大局意识和敢于拥抱市场竞争的一种反映。

展望

电影院线即将面临的更大挑战是：在疫情被完全控制，电影院恢复营业之后，公众仍旧可能因为担忧影院内相对封闭的环境、公共卫生条件和病毒传染可能性而减少光顾电影院，导致影院上座率低迷。在这样的背景下，院线可能出现价格战，但更可能出现新一波价格联盟，妨碍行业复苏和优胜劣汰。

对此，电影院线应当一方面摒弃违反《反垄断法》的票价操纵行为，转而抓紧对影院卫生环境上存在的不足进行排查，及时开展装修改造、管理优化、服务升级，争取重新赢得广大观众的信任和青睐。

在这方面，电影院线可以在遵守《反垄断法》规定的前提下集体采购产品与服务，进行合作研发。但是，要提高电影院线的盈利能力，最终还是需要适应不同观众群体的差异化需求，加快行业整合，优化电影院布局，避免院线继续盲目扩张，以及扩大院线与周边商家的合作，通过为院线周边商家导流实现商圈共赢。

从长远看，伴随家庭影院设备的不断普及，会有越来越多观众习惯在长视频平台交费后在家里观看电影网络首播。加快扩大海外优秀影片的同步引进，会为长视频平台和传统电影院线带来一个更广阔的增量市场。这样不仅便于满足国内不同年龄段消费者的差异化需求，也可以让更多国家（尤其是一带一路沿线国家）的电影业分享中国市场开放的红利。

无论是2003年的SARS危机，还是这次新型冠状病毒肺炎疫情，最终都会被控制、被战胜，同时也都会给很多行业带来新的挑战和机遇，尤其是难免存在人与人接触或者人群聚集的服务行业。无论是电影业、演艺业，还是医疗行业、教育行业、交通运输业、餐饮业、旅游行业，等等，都很可能因为这次疫情迎来新的蜕变机遇，并在疫情持续期间和之后迎来更加激烈的市场竞争，甚至刺激更多经营者萌生通过违反《反垄断法》限制竞争来疫情弥补损失的冲动，损害消费者利益。

对此，市场监管部门必须一视同仁地从落实好《反垄断法》，既要监督好经营者依法经营，保护市场有效竞争的存续，也要监督好行业主管部门、管理公共事务组织与行业协会恪守《反垄断法》，依法履职；行业主管部门则应引导企业立足当下，着眼未来，积极地发现机遇，顺应市场需求，拥抱市场竞争，鼓励商业模式和产品服务的双重创新。唯有如此，企业才能在优胜劣汰的竞争环境下，越挫越强，形成更好地抗风险能力，承担应尽的社会责任，支持国家及时应对好各方面的新挑战。

（作者刘旭为同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心兼职研究员）