法治的细节︱疯狂的口罩

昨天的专栏提及，对于新型肺炎防治、防护产品，比如口罩，销售商坐地涨价，牟取暴利，是可能构成非法经营罪的。对这个观点，有些师友提出批评，故再写一篇，申论如下。

首先，从实然的角度而言，根据现行法的规定，此类构成犯罪没有问题。非法经营罪是经济领域中的口袋罪，其中，最模糊条款是该罪第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

为了限制非法经营罪的滥用，在形式上，成立此罪的前提必须是“违反国家规定”，刑法第九十六条明确规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”这里的国家规定并不包括部门规章或者地方性法规。当然，此处的国家规定不仅仅应当规定某类行为属于违反法律规定，还必须有刑事不法的申明，也就是说必须要有追究刑事责任的明确规定。

比如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

学界对于这个司法解释的合法性就存在质疑，理由在于认为营利性删帖服务构成非法经营罪缺乏可以援引的国家规定。当然，该行为所涉及的违反国家规定是指违反全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》和国务院《互联网信息服务管理办法》的相关规定。然而，遍查这两个法律文件，都没有规定删帖行为应当以犯罪论处。

比如《互联网信息服务管理办法》第十九条规定了行政违法的后果，“违反本办法的规定，未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务，或者超出许可的项目提供服务的，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正，有违法所得的，没收违法所得”；第二十条则明确了需要追究刑事责任的范围，“制作、复制、发布、传播本办法第十五条所列内容之一的信息，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是，营利性删帖服务并不属于第二十条规定的刑事不法的范围，而充其量只是十九条所涉的行政不法。

回到口罩涨价的问题上来，有关国家规定有没有给出刑事不法的明示？有的。2003年5月9日国务院实施的《突发公共卫生事件应急条例》第五十二条规定：“在突发事件发生期间，散布谣言、哄抬物价、欺骗消费者，扰乱社会秩序、市场秩序的，由公安机关或者工商行政管理部门依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

正是根据这个条例，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，明确规定违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。

因此，根据现行法的规定，口罩生产、销售厂家哄抬物价、牟取暴利，如果达到立案标准，构成犯罪并无法律障碍。

其次，从应然的角度而言，将此类行为规定为犯罪也符合法理。反对意见主要站在自由放任的立场，认为如果将此类行为规定为犯罪，会极大的打击口罩生产、销售商的积极性，反而会导致口罩供不应求，不利于防控疫情。因此，稳妥的办法是通过市场手段进行调整，必要的时候应当由国家加大口罩的投放，来平抑物价，而没有必要用刑法手段来进行打击。

这种观点当然有合理之处，我们必须接受对立观点对我们立场的调整和修正，永远不要在自己所看重的立场上附上不着边际的价值。人类事务复杂万分，很多时候不是非此即彼，非黑即白的。正如任何问题都有正说、反说、折衷说三种主要的立场，相对合理的观点往往是合乎中道的。

然而，没有哪个国家对于重要物质采取彻底的自由放任主义，也很少有国家采取彻底的管制主义，大部分地方都是在两者之间寻找折衷。政府要尊重市场隐藏的奥秘，对于市场看不见的手要充满敬畏，永远不要傲慢到可以调控一切市场资源。但是，政府也不能无所作为，在特殊情况下政府当然应该依法进行合理的价格管制。

如果完全采取自由放任，一定会导致强者对弱者赤裸裸的剥削。想一想卖淫和吸毒的例子就很容易明白。一般说来，只有在经济上处于不利地位的人士才会选择卖淫，如果卖淫能够被合法化，这就把人给当成了商品，人的尊严也就当然无存。吸毒虽然是你的自由，但是如果这个自由不被限制，也会导致他人利用了你的弱点去谋取私利。一如雨果的《悲惨世界》，芳汀为了养活自己的女儿，出卖自己头发、牙齿，身体，这种自由真的不应该被限制吗？人是目的，人不是纯粹的手段，因此，我们既不能把他人，也不能把自己当成纯粹的手段，人不仅要尊重他人，也要尊重自己。

经济学上的自由放任主义在哲学上依然是功利主义的补充，经济学上的效用只是一种结果正义的体现，但是以后果来证明行为的合理性充满着大量的变数，无论何种模型都很难穷尽人类社会的一切变量。认为政府对口罩进行管制会挫伤生产、销售商的积极性，最终导致一“罩”难求，这种观点固然有其合理性，但可能忽视了民众可能因为经济或其他原因而根本没有购买口罩的能力和意愿，最终只有特权者能够享有口罩，这不也会导致疫情的扩展吗？

当然，没有哪个社会能够彻底地禁止剥削，法律要区分可容忍的剥削和不能容忍的剥削，自由放任主义必须要接受道德主义的调整，对于严重违反道德的剥削是不能容忍的，法律对其进行制裁也是合理的，这不是对自由的干涉，这反而是对自由的补充。一如高利借贷，国家不能将信用卡、银行放贷等所有存在高额利息现象予以禁绝，否则会影响金融市场的健康发展，也会导致高利贷从明处走向地下。但是，对于特别严重高利放贷，法律无法容忍，司法解释认为它构成非法经营罪的规定也是合理的。

因此，口罩涨价一倍两倍也许可以接受，但是有些商家一个口罩平常卖三十块钱，而现在居然高达数百上千，这种发国难财的商家具有严重的悖德性，对其进行惩治不仅在实然上合法合规，也在应然上合情合理。

在抗击疫病的斗争中，许多医者自愿把自己置于危险之中，一位医生在请愿书中写道：“此事我没有告诉明昌（其丈夫）。个人觉得不需要告诉，本来处处都是战场”。的确，人生何处无战场，在利弊权衡与德性生活之间经常存在冲突与争斗。法律虽然无力劝人向善，但至少要有对严重违背道德的剥削行为进行打击，否则不法行为会像不受防控的疫病一样蔓延，直至吞没这个社会。

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作者罗翔，系中国政法大学教授。 法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。