我国数据立法亟待解决的三个核心议题

2019年12月20日，在全国人大常委会法工委举行第三次记者会上，新闻发言人、全国人大常委会法制工作委员会立法规划室主任岳仲明介绍，2020年的立法工作计划已经全国人大常委会第四十四次委员长会议原则通过，《个人信息保护法》和《数据安全法》今年将制定。备受关注的我国数据立法将正式启动，那么这两部新法到底需要重点解决哪些核心议题呢？

先让我们从一个故事开始，易中天先生曾在演讲中讲到：民国初年，川陕大道是商旅繁忙的重要交通枢纽，但当时陷入了无政府状态，在广汉路段盗匪四起，杀人越货，结果很快商旅们都吓得只好绕道而行，于是土匪们也就没得抢了，也自然没有了经济收入。

迫于生计，互不来往的各股土匪召开了“经济工作联席会议”，会议决定组成土匪联盟，分段承包川陕大道广汉段。收了过路费的土匪要给商旅开一张收据，凭这张收据，商旅可以在广汉路段畅行无阻。其他土匪呢，第一，不得重复收费；第二，不得改变收费价格；第三，必须提供保护；第四，还有投诉机制：如果做不到以上三点，商旅可以向土匪经济工作联席会议投诉，然后由其他土匪共同来整治这个不守规矩的土匪。这对商旅和土匪们来说一个共赢的方案，川陕公路很快恢复了往日的繁荣。

易中天先生总结说，土匪的这种变化，就是人类从野蛮到文明过渡的缩影。在数据领域，也正在发生同样的故事：数据黑产、数据泄露及个人数据的滥用，这叫野蛮；数据合法有序的流动及共享、数据安全的等级保护及对个人数据权利的充分尊重，这叫文明。

在我看来，数据法正是探索如何建构数据法律新秩序的新学问，而数据立法则是帮助数据领域实现从野蛮走向文明的新地图，重点需要解决如下三个核心议题：

第一，如何实现个人数据权利（益）保护与数据流动的平衡。

欧盟GDPR的制定目的正是个人数据权利（益）保护与数据流动的平衡问题。GDPR第1条第1款开宗明义地指出“本条例旨在确立个人数据处理中的自然人保护和数据自由流通的规范”；紧接着GDPR第1条第2款强调“本条例旨在保护自然人的基本权利和自由，尤其是保护个人的数据权利”；但GDPR第1条第3款则明确强调了平衡的重要性，即“个人数据在欧盟境内的自由流通不得因为在个人数据处理过程中保护自然人而被限制或禁止”。

在中国，如何实现个人数据权利（益）保护与数据流动的平衡必然是数据立法的核心议题之一，这主要基于如下理由：

一方面，数据黑市、数据泄露及数据滥用等侵犯个人利益和危害数据安全的情况严重，急需通过立法实现数据法律新秩序，以便充分保护个人数据权利（益）。

另一方面，数字经济已经成为中国经济增长的新引擎，通过加速数据的流动而实现数据产业的发展也成为大的趋势，而通过提供法律框架实现“数据的自由流动和便捷交易”也会成为我国数据立法的目的之一。根据《中国互联网发展报告（2019）》，2018年中国数字经济规模达31.3万亿元，占国内生产总值的比重高达34.8%。

因此，我国数据立法面临的并不是一个“选边站”的问题：选择“个人权利保护”，抑或选择“数据流动和经济的发展”；我国数据立法面临的其实是一个“平衡”的问题，即在同时选择两者的基础上，决定指针应当稍稍偏向于哪一方，但绝对不能出现天平失衡的问题。当然，从长远看，数据权利保护与数据流动及数据经济发展必然是正相关关系。

第二，如何建构数据确权和利益分配机制。

在得到App，郭毅可教授曾经讲过一个有关“数据资产化”的故事：“一家著名的制药公司曾经以上百万英镑的巨资，购买了一个罕见的癌症患者的数据。这家公司之所以愿意花这么多钱，是因为该患者患有6种癌症，他的数据在世界上几乎有独一无二的价值。”实践中，这位患者的健康医疗数据要像房产、股票一样可以交易，首要条件是通过立法提供的法律框架，在患者、医院和医生之间实现数据确权和利益分配。

事实上，中共十九届四中全会将数据纳入参与分配的生产要素，向数据资本化迈出坚实的一步，因为数据可以作为无形资产列入会计目录，可以评估其资产价值，甚至可以融资贷款等 。我认为，数据资产化的前提基础是保证数据的流动性，而实现数据流动则需要通过数据立法建构完善的数据法律框架，首要的是提供数据确权和利益分配机制。这其实是整个数据产业面临的世纪难题：数据到底属于谁？以及数据带来的收益有应当如何分配？这亟待新的数据立法去解决。

第三，如何确立国际数据秩序和竞争规则。

世界正在形成三个独立的数据治理王国：如果说欧盟建构的是以“基本权利”为基础的数据治理模式，美国建构的是“自由式市场+强监管”的数据治理模式，那么中国试图建构的则是“安全风险防范为主兼顾数字经济发展”的模式。这三种模式表面上看互不兼容，但未来却很有可能是殊途同归。

我国的数据立法显然不能闭起门来搞一个与世隔绝的“数据乌托邦”，而是要实现与GDPR和CCPA等欧美主流数据法律模式的对接和融合，为我国未来深度参与直至主导国际数据规则和标准的制定提供坚实的法律基础。

总之，在2020年，法律人无论如何都没法回避两个最重要的年度关键词——“数据”和“合规”，即所谓“数据合规，合则生，不合则亡”。让我们携起手来，一起为建构数据法律新秩序而奋斗！

（作者何渊为上海交大数据法律研究中心执行主任，DataLaws主理人）