治道丨反垄断法修订草案征求意见稿的重点与亮点

建设统一开放、竞争有序的市场体系，实现竞争的公平有序，使市场在资源配置中起决定性作用，是完善我国社会主义市场经济体制的重要路径，有利于从根本上解决当前制约我国经济发展的深层次矛盾，完成国家发展动能转换和实现国家治理现代化。

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）作为维护社会主义市场经济秩序和公平竞争秩序的基本法律制度，是我国经济体制改革的时代产物。自2008年8月1日正式实施以来，这部法律在打击垄断行为、保护市场公平竞争方面取得了积极效果。这一过程中，相关配套法律、规章、指南和司法解释加速出台，反垄断执法水平和能力不断提高，统一开放竞争有序的市场体系不断完善，与本国实际相结合的竞争政策和反垄断制度规则体系逐步建成。尤其是对诸如“高通公司滥用市场支配地位案”、“利乐公司滥用市场支配地位案”等影响广、危害大的案件的查处，取得了不错的经济和社会效果。

现行《反垄断法》因其制定时所处的历史阶段和早期实施经验的局限性，在具体实施过程中暴露出了一系列问题。这些问题大致包括以下几类：

其一，属于各国和地区反垄断法早期实施中的普遍问题。譬如，我国《反垄断法》在价值定位的澄清、利益冲突的选择、实施路径的设定等方面尚未明确。其二，属于我国社会经济发展中逐渐显现的本土问题。譬如，竞争政策作用的发挥不平衡、不充分，部分垄断违法行为的处罚力度不足，反垄断执法机构执法不透明，行政垄断现象严重等。其三，互联网、大数据、平台等新经济、新业态不断涌现，传统的反垄断规制逻辑和法律适用在处理新型垄断问题时常常显得力不从心。

上述问题在现行《反垄断法》规范上体现为相关概念和内容缺失或不明确，或部分条款已难以完全适应新时代新场景的需要，导致适用依据不明。故此，启动修法程序来消解《反垄断法》文本与实践的不相适应，优化文本规范设计和制度安排，有重大的现实意义。

2020年1月2日，国家市场监督管理总局发布《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》（以下简称“意见稿”），向社会征求意见。该意见稿充分吸取了《反垄断法》实施十余年来的经验，有力地回应了新时代全面深化改革与经济高质量发展过程中出现的垄断行为规制需求，有许多重点和亮点值得细梳。

当然，更应重视此次修订中可能仍未解决的问题，及有待进一步完善之处。

一、明确竞争政策的基础性地位，营造公平竞争的市场秩序

十九大报告指出，加快完善社会主义市场经济体制，需要实现竞争的公平有序，使市场在资源配置中起决定性作用，更好发挥政府的作用。

长期以来，竞争政策在我国的推进相对缺乏土壤，市场竞争机制没有得到足够的重视。近年来，我国致力于优化资源配置，营造公平竞争的营商环境和市场秩序，竞争政策得到了前所未有的重视和发展，主要体现在以国务院出台的指导性意见和建议为主体的政策层面。

此次意见稿将竞争政策的基础性地位写入，为确保市场在资源配置中的决定性作用、防止产业政策的过度使用、防止政府行为在市场经济发展中的滥用、优化自由公平的市场竞争秩序提供了强有力的法律保障。

公平竞争审查制度是强化竞争政策基础性地位的重要实施路径。本次意见稿新增第九条，专门强调建立和实施公平竞争审查制度。在第十条关于国务院反垄断委员会的职责中，增加协调“公平竞争审查”的工作内容。

此外，意见稿在第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”中增设了相关条款，规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当按照国家有关规定进行公平竞争审查。”（第四十二条）

建立公平竞争审查制度是防止滥用行政权力排除、限制竞争的一项创新性的顶层设计，也是我国向确立竞争政策基础性地位迈出的关键一步，是维护市场公平竞争的一项重大制度性安排。

二、修订和完善实体规范，合理规制垄断违法行为

第一，进一步明确了垄断协议规定的调整范畴及规制原则。

意见稿整合了现行《反垄断法》第十三条第二款有关“垄断协议”的概念，将其上升为第二章的统领性一般条款，有效弥补了该条款在现有规范体系中的结构性缺陷。这一转变有助于解决认定垄断协议违法性问题时，是适用现行《反垄断法》第十三条第二款以“排除、限制竞争”为构成要件，还是第十四条有关垄断协议的禁止性规定的选择冲突。

譬如，在实践中对转售价格维持协议违法性的认定，法院倾向于适用第十三条的规定，以“排除、限制竞争”效果为依据进行合理性分析，而反垄断执法机构则主要适用第十四条直接作否定性评价。

本次修订实际上明确了所有垄断协议行为均应以“排除、限制竞争”效果作为违法性认定的依据。

意见稿新增第十七条：“禁止经营者组织、帮助其他经营者达成垄断协议。”这是对现行《反垄断法》的查漏补缺，能够解决实践中对垄断协议帮助行为违法性认定的依据供给不足的问题。

第二，新增互联网新业态下市场支配地位认定的考量因素。

互联网、大数据、云计算、人工智能等信息通信技术和数字数据技术的深度融合发展，为新时代下的社会经济改革和国家治理带来新的机遇与挑战。在现行《反垄断法》关于滥用市场支配地位的认定条款已难以涵盖和有效规制新场景下垄断行为的背景下，意见稿第二十一条第二款规定：“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。”

此次修订将互联网新业态纳入《反垄断法》调整之中，具有高度的前瞻性和现实意义，给互联网反垄断执法和司法提供了具有针对性和操作性的法律依据，譬如为判断电商行业经常出现的“二选一”等行为的违法性指引了方向。

意见稿在第一章“总则”部分的第一条中，将“鼓励创新”写入立法目的，充分彰显了此次修订立足新时期国家治理现代化进程，强调对互联网经济、数字经济等新业态的包容、审慎监管的法治化监管理念。创新需要良好的竞争环境加以保障，反垄断法的有效实施可以维护公平自由的市场竞争秩序，起到激励和支持创新的作用。

然而，仔细对比国家市场监督管理总局2019年6月出台的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十一条对互联网新经济业态下市场支配地位认定的考量因素，即“相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素”，以及《电子商务法》第二十二条对“技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度”的考量，不难发现意见稿第二十一条只引入了上述两部法律中的四个要素，对用户数量、技术特性、市场进入壁垒等因素并未纳入考量。

意见稿在一定程度上引入其他因素，可能存在科学性和合理性方面的考量，但对这些因素的有限度引入或许略显保守，毕竟，网络效应、规模经济、锁定效应等属性在传统行业中也可作为市场支配地位认定的考量因素。同时，对以列举方式将认定互联网经济市场支配地位的识别因素入法的做法，也应予以高度重视，因为这实际上加大了反垄断执法和司法的难度，对相关机构和人员的专业能力提出了较高要求。

第三，系统规范了经营者集中审查的认定框架和责任机制。

意见稿在第二十三条第二款中明确了经营者集中审查认定的重点即“控制权”。经营者集中审查过程中重在考察控制权是否发生变化,界定“控制”是考察经营者集中竞争效果的重点。现行《反垄断法》尚未建立系统的“控制”界定规则，意见稿有效地弥补了这个问题。对“控制”的准确界定，有助于经营者集中审查中的竞争效果分析。

意见稿第二十四条第二款规定：“国务院反垄断执法机构可以根据经济发展水平、行业规模等制定和修改申报标准，并及时向社会公布。”第三款规定：“经营者集中达到申报标准，经营者未依法申报实施集中的，或者经营者集中未达到申报标准，但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。”这赋权国务院反垄断执法机构以高度的权威性和能动性，体现出对多元场景和要素的考量，具有较强的适应性和科学性。

但同时也可能埋下滥用执法权的隐患，特别是“经营者集中未达到申报标准，但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查”这样的规定。

三、破除行政性垄断，优化政府体制改革

意见稿对行政垄断行为的规定当属此次修订的重要内容之一，该问题备受学界和实务界关注。十九大报告明确要求: “深化商事制度改革，打破行政性垄断。”在我国社会主义市场经济体制机制不断深化改革的当下，只有经由公平竞争、优胜劣汰，才能促进产业转型升级，推动经济高质量发展。意见稿第四十二条第二款新增规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当按照国家有关规定进行公平竞争审查”，加上第九条有关公平竞争审查制度的规定，为预防和规制行政性垄断带来了新的方法。

值得注意的是，虽然意见稿引入公平竞争审查为行政垄断行为的有效预防与事前规制奠定了基础，但仍未解决现有《反垄断法》有关行政垄断规制刚性不足的问题，未设置与行政机关滥用行政权力限制、排除竞争行为相适应的处罚机制和责任条款，行政垄断行为的受损害方仍然缺乏有效的救济途径。

四、加大违法行为处罚力度，增强反垄断执法权威性

其一，提高了垄断协议的罚款额度。

对尚未实施所达成的垄断协议的经营者，意见稿将处罚额度由现行《反垄断法》“处五十万元以下的罚款”提高到“处五千万元以下的罚款”。新增“对于上一年度没有销售额的经营者”这一法定情形，同样处五千万元以下的罚款。对行业协会违法组织实施垄断协议的，将处罚额度由以往的五十万元提高至五百万元。（第五十三条）

其二，提高了经营者集中相关违法行为的处罚力度。

现行《反垄断法》对经营者集中处五十万元罚款的力度不仅过轻，反而可能助长未报情形的频发势头。故此次意见稿明确规定了应受惩处的四种类型，有力回应了当前频繁发生的应报未报的违法情形。同时将相应的罚款额度从现行《反垄断法》的限额“五十万元以下”调整为“处上一年度销售额百分之十以下”，这一调整与垄断协议和滥用行为的罚款相一致，体现了对经营者集中违法行为严厉打击的决心。（第五十三条）

五、结语

十九大报告明确要求“推进国家治理体系和治理能力现代化”。治理体系现代化与治理能力现代化作为一个有机整体，相辅相成，相互制约。从法治角度言，国家治理体系现代化的本质在于制度构建的现代化——实现“良法”；国家治理能力现代化的核心在于制度施行的现代化——实现“善治”。以“良法”促“善治”是此次《反垄断法》修订的真实写照和最终目标。

意见稿更新了新时代下反垄断法的立法宗旨和价值目标，回应了健全和完善法律规范体系以及时满足新的经济社会场景下垄断规制和经济体制改革的需要。特别是确立竞争政策基础性地位、引入公平竞争审查制度的亮点，充分体现了“市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的新战略和新要求，有利于破除大量存在的形式多样的行政垄断，促使政府更好地发挥作用，实现国家治理体系和治理能力的现代化。

此外，完善对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中三大垄断违法行为的实体规范，加大处罚力度等修订亮点，能够有效推动反垄断执法司法水平和能力的现代化建设，实现公平自由高效的竞争秩序，助力社会主义市场经济体制机制的市场化、法治化及国际化改革与完善。

总体而言，此次《反垄断法》的修订是一个绝佳契机，有助于科学合理的竞争政策和反垄断法律体系的搭建和完善，公平有序的市场竞争环境的科学高效营造，社会主义市场经济体系现代化建设的加快，最终实现社会主义市场经济领域的良法与善治。

[本文是国家社科基金后期资助项目“数字经济与竞争法治研究”（19FFXB028）和天津市教委社会科学重大项目“天津市人工智能产业发展的经济法治保障”（2019JWZD20）的阶段性成果。]