法制日报刊文分析丽江反杀案：为何不是防卫过当？

云南丽江唐雪案在媒体披露以后，引起社会公众的广泛关注。近日，丽江市永胜县人民检察院依法对唐雪作出不起诉决定，笔者认为这个决定是正确的。对于唐雪的行为具有防卫性质并无争议。争议焦点在于：唐雪的行为是否构成防卫过当。对此存在两种不同意见：第一种意见认为，唐雪防卫行为已经超过正当防卫必要限度，构成防卫过当，应当追究刑事责任，其理由一是虽然李德湘持刀砍砸唐雪家大门，但唐雪开门时李德湘的刀已被他人夺下并扔到较远的地方；二是现场拉架劝阻人员较多，李德湘并不能随心所欲地对唐雪实施严重伤害行为；三是李德湘始终未进入唐雪家院内，未危及其住宅安全；四是唐雪面对李德湘时亦非孤身一人。唐雪事发时并非“迫不得已”“别无选择”，仍有选择其他处理方式的余地，如报警等。第二种意见认为，李德湘三番五次对唐雪进行挑衅，甚至在凌晨1时许到唐雪家门口用刀砍大门，后其刀被他人夺走。面对李德湘的挑衅，唐雪持刀反抗，将李德湘刺死，其防卫行为并没有超过正当防卫必要限度，构成正当防卫。那么，在刑法理论上究竟应当如何评价唐雪的行为呢？

根据我国刑法第二十条第二款规定，防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的情形。由此可见，正当防卫是否明显超过必要限度造成重大损害，是正当防卫与防卫过当的主要区分。那么，在司法实践中应当如何判断正当防卫是否明显超过必要限度造成重大损害呢？笔者认为，对于防卫过当应当从以下两个方面进行判断：一是是否明显超过必要限度；二是是否造成重大损害。也就是说，防卫过当是行为过当与结果过当的统一。因此，行为人的防卫措施虽明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害，或者防卫结果虽客观上造成重大损害但防卫措施并未明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当。最高人民检察院公布的第十二批指导性案例中陈某正当防卫案（检例第45号）的“指导意见”明确指出：“刑法规定的限度条件是明显超过必要限度造成重大损害，具体而言，行为人的防卫措施虽明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害，或者防卫结果虽客观上造成重大损害但防卫措施并未明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当。”因此，对于唐雪案也应当从行为是否过当与结果是否过当这两个方面进行考察：

第一，行为是否过当？在唐雪案中，在客观上存在不法侵害，因而唐雪的行为属于为保护本人的人身权利而实施的防卫行为。在司法实践中判断行为是否过当，应当考虑以下因素：一是防卫行为的必要性。防卫行为具有对于不法侵害的反击性和防御性，在这个意义上，防卫行为在一定程度上具有被动性，以此区别于不法侵害的主动性。但防卫行为是否过当主要应当考察其是否为制止不法侵害所必要，只要是防卫所必要的行为就不能认为过当；二是防卫行为的合理性。防卫行为之所以被刑法所肯定，是因为它的强度是在合理范围内的，并没有超过合理的限度。这里的合理性主要根据在防卫特定情景下的具体案情进行考察，虽然防卫行为的合理性与不法侵害的对等性之间具有一定的关联，但不能认为只有对等才是合理的，防卫行为的合理性应当考虑防卫人在实施正当防卫时候的主客观等各种因素；三是防卫行为的应激性。不法侵害作为一种主动的侵害行为，在通常情况下，侵害人都是在侵害动机支配下实施的。而防卫人面对不法侵害，是一种应激状态下的反应。在当时的应激状态下，防卫人对于防卫行为的控制力有所减弱，因而难以准确地把握防卫强度。对此，在司法实践中认定防卫行为是否过当的时候，应当充分考虑防卫人的特殊环境。

在唐雪正当防卫案中，不法侵害人李德湘属于酒后滋事，除了拦截过路车辆，挑衅、辱骂他人以外，还三番两次到唐雪家中闹事。甚至在2月9日凌晨1时，还不听他人劝阻，持刀继续到唐雪家门口叫嚣。虽然李德湘是在酗酒的状态下实施上述行为，但该行为在客观上已经对他人的人身安全造成重大危险，并不影响对该行为实施正当防卫。李德湘的侵害行为从2月8日23时左右开始，一直延续到2月9日凌晨1时左右，前后持续时间长达两个小时。在所发生的数次冲突中，都是李德湘首先挑衅，尤其是在2月9日0时以后，在唐雪家人已经入睡的情况下，李德湘手持菜刀砍唐雪家的大门，惊醒唐雪家人。在这种情况下，唐雪为防身，拿了两把刀，其中一把是削果皮刀，另外一把是水果刀。唐雪出门以后，李德湘冲上去先踹了唐雪一脚。此时李德湘的菜刀已经被他人夺走，但对此唐雪并不知情。在这种情况下，唐雪反握水果刀朝李德湘挥舞，刺中李德湘右胸部，致其死亡。从整个事态发展来看，李德湘不仅是不法侵害的挑起者，而且也是事端升级和矛盾激化的责任人。唐雪完全是在迫不得已的情况下，为保护本人的人身权利而实施防卫。虽然在唐雪持刀对李德湘进行挥舞的时候，李德湘的菜刀已经被他人夺走，处于赤手空拳的状态，但对于防卫行为是否超过正当防卫的必要限度不能机械地根据防卫工具与侵害工具是否对等进行判断，而是应当综合全案情况，对防卫行为是否必要以及防卫强度是否合理等进行考察。在本案中，唐雪的防卫行为是在当时情况下制止李德湘的不法侵害所必要的，尤其是考虑到李德湘深夜持刀上门进行不法侵害的特殊背景，笔者认为，唐雪的防卫行为没有超过必要限度。

第二，结果是否过当？防卫行为的结果过当是指防卫行为造成不法侵害人重伤、死亡的结果，如果只是造成轻伤结果，根本就不存在结果过当的问题。在考察结果是否过当的时候，不能认为只要在客观上造成了致使不法侵害人重伤、死亡结果，就可以认定为结果过当。我认为，对于结果过当应当考虑以下因素：一是结果是否过当一般都存在与侵害结果对比的视角，但侵害结果没有现实化，而防卫结果却已经发生。在这种情况下，要将防卫结果与不法侵害可能造成的结果进行对比，以此确定结果是否过当；二是结果是否过当不仅要与可能发生的侵害结果进行对比，而且应当考察这种结果是否为制止不法侵害所必要。在有些案件中，只要造成伤害结果就足以制止不法侵害，就没有必要造成死亡的结果；三是防卫行为是在十分紧迫的情况下所实施的，防卫人处于精神高度紧张的状态，不可能像在心情平静状态一样，能够对结果具有准确的掌控和把握。在这种情况下，还要考察结果发生的具体情景。

在本案中，李德湘处于酒后神情混乱的精神状态，虽然口头威胁要杀死唐雪全家，但在主观上是否一定想把唐雪家人杀死，并不能确定。因此，就结果对比而言，唐雪致使李德湘死亡似乎是过当的。在本案中，如果唐雪故意将李德湘杀死，则显然属于结果过当。但唐雪并不是故意致使李德湘死亡，而是在持刀向李德湘挥舞过程中刺中李德湘胸部，过失致使李德湘死亡。在这种情况下，本案是否属于结果过当还是值得探讨的。这里涉及的问题是：结果过当究竟是客观考察，还是应当结合防卫人的主观心理进行考察。对此，笔者赞同结合防卫人主观心理进行考察的观点。因此，同样是造成他人死伤结果，故意追求该结果和过失造成该结果，在刑法评价上应当加以区分。只有这样，才能对防卫限度作出合理的判断。基于以上分析，笔者认为，唐雪对李德湘的防卫行为，并不存在结果过当的情形。

唐雪正当防卫案，虽然在客观上造成不法侵害人李德湘死亡，但唐雪是在遭受李德湘酒后滋扰，数次上门挑衅的情况下，为保护本人人身权利而实施的，属于我国刑法第二十条所规定的防卫行为，并且防卫行为没有过当，过失造成的李德湘死亡结果也不存在过当的问题。尽管李德湘系酒后滋事，而且唐雪与李德湘是近邻，只要唐雪是在本人受到正在进行的不法侵害的情况下，就应当认定其行为具有防卫性。如果防卫行为没有超过正当防卫的必要限度的，就应当根据刑法规定，不负刑事责任。长期以来，我国司法机关在正当防卫的司法认定上，存在着较多考虑死者的利益，对防卫人往往作出不利判断，这与我国刑法鼓励公民运用法律武器和违法犯罪作斗争的立法精神是不相符合的。通过唐雪案件，可以进一步明确正当防卫与防卫过当的界限，对于正当防卫的正确适用具有重要指导意义。

(作者系北京大学法学院教授，原题为《本案为何不是防卫过当》）