法治的细节︱火柴枪是枪吗？

陕西海归硕士郑宇哲因出售自制火柴枪，12月25日在上海宝山区法院一审宣判。法院判决被告人犯非法制造、买卖枪支罪，被免于刑罚处罚。

上述判决多少反映出法院的困境：从常理上看，这类事情根本不是犯罪；但从法律上看，类似行为似乎又是犯罪。所以法院在两者中寻找折衷，定罪但免刑。

将火柴枪视为刑法中的枪支，这类案件在司法实践中并不少见，以至于我为自己的童年感到担忧，小时候我也曾经作过火柴枪，而且不是一把，不知按照现在标准，是否属于军火商。

在涉枪犯罪中，最关键的一个概念就是枪支的定义。枪支管理法第四十六条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”

根据这个定义，认定枪支除了形式要件，还需有实质要件。形式要件就是以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质。仅仅按照形式标准，小朋友玩的水枪也可能属于枪支。因此，枪支管理法特别强调了实质要件，也就是足以致人伤亡或者丧失知觉。

然而，在司法实践中，司法人员很少对枪支进行实质上的把握。大多数地方只是机械的执行2010年《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字〔2010〕67号）。该规定用了一个非常绝对的表述：“对不能发射制式弹药的非制式枪支，“枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”。

1.8焦耳/平方厘米的比动能有多大呢？一个普通的手机重量150克，用每秒4.9米的速度砸向你产生的动能就是1.8焦耳，只需轻轻一抛就能办到。从二楼扔下来的鸡蛋也基本上能达到这种比动能。当然，如果这种比动能的枪支对着眼睛射杀还是有一定危险性的，但如果对着眼睛戳的话，手指也挺危险的，完全可以看成“手枪”。

更为关键的是，公安部的规定只是一种行政规章，本身不能作为定罪量刑的依据。罪刑法定是我国刑法的基本原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，这里的“法”必须是国家最高权力机关制定的法律。虽然在刑法中存在一些空白罪状，需要参照其他部门法，但这些部门法的层级至少也是国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，而不包括部门规章和地方性法规。

然而，大量司法机关却将枪支鉴定理解为一种行政鉴定，以其表面上的技术性来规避司法审查。在他们看来，既然公安机关已经出具了属于枪支的鉴定意见，那么证明涉案物品达到了枪支的实质要件，就无需再去考查枪支是否足以致人伤亡或者丧失知觉。

行政鉴定是行政主体对专业技术性问题作出的具有法律效力的结论，它可以作为行政机关进行行政处罚、司法机关进行司法裁决的证据。当行政鉴定出现在刑事诉讼中，它就表现为司法鉴定。

按理来说，行政鉴定与其他司法鉴定并无不同，都是司法活动中的一种证据，并无最终裁决力，只是为司法活动的顺利开展提供便利。亦即鉴定只能对事实问题进行的技术性说明，而不能对法律问题做出价值性判断。

然而，作为一种鉴定结论，行政鉴定涉及许多的专业性知识和技能，这是司法人员难以理解和掌握的。因此，司法人员一般只能对行政鉴定进行形式上的审查，很难进行实质上的审查。基于权力天然扩张的冲动，行政机关往往通过行政鉴定的形式对司法活动施加积极地影响。这种做法的后果必然就是行政权对司法权的侵蚀。

当前有着大量所谓的“行政鉴定”并非是对事实问题的说明，而只是对法律问题的认定，行政机关试图通过“鉴定”的形式垄断法律，从而摆脱司法机关的有效监督。比如对淫秽物品的认定，这在司法实践中往往都被当成是一种行政鉴定。然而，淫秽物品并非事实概念，而是法律概念。判断一本书是否属于淫秽物品，这存在明显的价值判断，必须依照法律关于“淫秽物品”的定义来界定。至于“鉴定人员”所必须具备的“办事公正，坚持原则，作风正派”根本就不是一种专业技能。

公安机关有关枪支的认定也是一样，它并非一个单纯的事实问题，而是一个存在价值判断的问题，是否足以致人伤亡或者丧失知觉显然是要进行价值判断的，这种价值判断只能由人民法院盖棺定论。

前面说了，公安机关有关枪支的“行政鉴定”其实只是一种行政认定，在刑事诉讼中属于书证的一种，必须接受司法审查，不能以鉴定意见对待。退一万步讲，即便将公安机关的枪支鉴定理解为行政鉴定，这种鉴定在检察机关的检察认定中以及人民法院的审判认定中，仍然只是证据的一种，并无必然的约束力。

这也是为什么最高人民法院、最高人民检察院在2018年3月联合发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》，认为“以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应”。批复希望司法机关在认定枪支时不能陷入唯数额论，唯焦耳论的机械司法。因为当一种处罚明显超越了民众朴素的道德情感，民众对法律不仅不会产生敬畏，反而会滋生出无尽的嘲讽。

建设法治社会，行政权和司法权应当形成良性的互动，强势的行政权与孱弱的司法权都偏离了法治的要义。在枪支认定中，司法机关不能唯公安机关马首是瞻，必须进行有效的司法审查，提高司法的主动性，实现个案的公平与正义。

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作者罗翔，系中国政法大学教授。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。