破产法的温度｜从“金指南”看我国跨境破产法的升级与改造

2016年10月10、11日两天，新加坡，“JIN”破产法会议隆重开幕。JIN是“司法破产网络”（Judicial Insolvency Network）英文首字母的缩写，一个全球性、多级别的破产法官交流平台。JIN与“金”谐音，所以我将之翻译成“金网络”。

在首次会议上，来自美国特拉华区破产法院、美国纽约南区破产法院、美国佛罗里达南区破产法院、新加坡最高法院、百慕大最高法院、英格兰和威尔士高等法院、澳大利亚新南威尔士最高法院、韩国首尔破产法院、开曼群岛大法院、加拿大安大略高等法院及荷兰中区法院的代表们齐聚一堂，通过《法院间跨境破产事务沟通与合作指南》（Guidelines for Communication and Cooperation between Courts in Cross-Border Insolvency Matters）。我将这份文件，称为跨境破产法领域的“金指南”。

“金指南”正文共有14条，除导语外，共分为采纳及解释（第1-6条）、法院间合作（第7-9条）、出庭（第10-11条）、相应条款（第12-14条）及联合审理（附件A）等部分。

“金指南”的核心目标，是在跨境破产的平行程序中，从个案层面加强法院间的协调和合作。参与“金指南”的法院承诺，在跨境破产案件中，该指南将作为最佳实践的范本，给予最优先的考量和适用。正文尤其是第7-9条法院间沟通部分，详细规定协调和沟通的技术性细节。归根结底，“金指南”将通过促进协调和合作，尽最大限度提高跨境破产程序的效率，降低经济和时间成本，避免不必要的诉讼程序，实现债务人财产价值最大化。

为了保持适当的灵活性，“金指南”允许缔约的法院按照自己认为合适的方式，将“金指南”适用到个案中。而且“金指南”也特别强调，相关法院的裁令，只会处理跨境破产协作中的程序性事宜，实体问题还是会交由该法院所在地的破产法处理。

这份“金指南”的发布，引起破产界内外高度重视。2017年6月，美国众达律师事务所（Jones Day）旗下的《全球重组评论》（Global Restructuring Review）编辑部，将该年度的“最重要总体进步奖”（“Most Important Overall Development” award）颁发给“金指南”。2019年1月22日，世界执行大会在我国上海召开，新加坡最高法院法官庄泓翔（Steven Chong）在发言中也特别介绍“金网络”和“金指南”，认为它们是国际破产界对不完美世界里完美的回应。

事实上，“金指南”发布后，“金网络”未止步不前。2018年9月、2019年4月，第二届、第三届“金网络”先后举行。这两次会议的重要共识和成果之一，就是2019年7月25日正式发布的《法院对法院沟通方案》（Modalities of Court-to-Court Communication）。我们姑且将该方案称为“金方案”。

“金方案”在“金指南”的基础上，进一步细化参与法院间在平行破产程序中协调和沟通细节。“金方案”正文共分为范围和定义（第1-4条）、协调人的指派（第5-7条）、沟通的启动（第8-9条）、沟通的安排（第10-13条）、请求法官和被请求法官的沟通（第14-16条）。

按照其框架设计，“金方案”的核心是协调人（Facilitator）的指派，即每个法院都应指派一个或多个法官，担任协调人；协调人的身份信息和联系方式应该通过网站等途径公开发布。在平行程序启动后，请求法官即可启动沟通程序，与被请求法院的协调人取得联系；接下来，两边法院的协调人则可以直接针对个案协调沟通，时间、方式、语言等均已双方接受为前提。如果请求法官和被请求法官均愿意直接沟通，他们也可以绕开双方法官的协调人。

在我看来，无论是“金网络”“金指南”还是“金方案”，对于我国升级和改造跨境破产法律体系，都有极其重要的启迪。

我国2006年《企业破产法》第5条实现了跨境破产法的“破冰”。按照该条规定，我国的破产程序对债务人在境外的财产自动生效，而境外法院的破产裁定，则要由相关法院按照条约或者互惠原则严格审查，只有不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益，才有可能得到承认和执行。

目前，我国尚未与外国缔结任何涉及破产的双边或多边条约。即便审查外国法院的破产裁定，只能按照互惠原则来审查。事实上，按照上述审查标准，我国法院尚未有依据《企业破产法》第5条承认和执行域外法院破产裁定的案例。武汉中院承认和执行德国蒙塔鲍尔的裁定，本来可以成为我国跨境破产承认和执行第一案，但武汉中院并未援引《企业破产法》第5条，而是径直援引《民事诉讼法》关于涉外判决的规定。在此前后，我国法院还多次收到承认和执行域外法院破产裁定的请求，但包括韩国韩进破产案在内，我国法院均未作出承认和执行的裁定。

显而易见，该规定在实际操作中，会面临多种多样的约束和限制。我国《企业破产法》2007年实施后，跨境破产案例寥若晨星，跨境破产制度几乎成为“睡美人”条款。这里面的原因，既在于对己宽、对人严的制度建构本身的困境，也在于我国司法系统在跨境破产领域对外交往积极性、主动性的不足。

跨境破产法律实施的不彰，涉及很多因素，但立法是主因。这也是为什么学界内外通常都将采纳联合国国际贸易法委员会的《跨境破产法示范法》，作为我国升级和改造跨境破产法律体系的不二法门。这个思路大体不差。从国际化的角度，在未来的《企业破产法》修订中，采纳示范法，从国内立法的角度大幅度升级和改造我国的跨境破产法律体系，对于提高境外债权人和投资人的信心，具有十分正面的意义。

只是，联合国贸易法委员会的《跨境破产示范法》，毕竟是立法本位的方案。这一方案的落实和实施，取决于立法机关的议事日程、各方博弈和共识。在立法机关采纳并将其转化成国内法之前，示范法只具有参考性意义。立法修法，兹事体大，影响性因素众多，很难在短时间有实质性进展。

因此，看到“金网络”、“金指南”及“金方案”越来越丰富，或许我国法院系统在跨境破产法领域可以更为积极主动。最高人民法院可以考虑参与“金网络”，推动各级法院对“金指南”“金方案”的理解和运用，同时也积极参与“金网络”后续规范的形成。如果担心最高人民法院参与与其他各国部分专门法院参与不对等，或有其他不便明说的顾虑，也可以授权低级别法院，以更为灵活的方式参与这一历史性进程中。

跨境破产法最大的特征，既在于其核心目标的确定性，比如加强跨境破产程序沟通和协调、降低跨境破产程序的成本，也在于其实现方式的灵活性、多样性，可以由当事人和当事人之间谈判，也可以由破产执业者和破产执业者之间沟通，更可以由审理案件的法院和法院间沟通。当然，这些选项中，法院之间的沟通和协调，肯定是效率最高的解决方案。

上述特征，给予我们很大的选择余地。甚至再退一步，即便我们对“金网络”、“金指南”及“金方案”不感兴趣，我国法院系统依旧可以参与、发起甚至主导其他更为适宜的跨境破产法网络。这种积极主动的参与，既能够对外展示我国改革开放的国际形象，提升我国跨境破产法的知识储备和见闻，也能够促使我国司法系统在跨境破产法领域“开眼看世界”，更好地为将来制度升级做好知识储备和心理准备。

总之，在未来跨境破产案件中，无论是输入还是输出，司法机构依旧扮演着枢纽性角色，我国的破产法官迟早要和国际同行面对面打交道。与其个案层面被动应对，不如规则层面早做预备，在司法系统积极主动参与国际规范形成的同时，也让法官们学会并善于与外国同行沟通和协调。

（作者陈夏红为中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员）