法治的细节︱逮捕之后是什么？

最近有两个引起舆论关注的刑事案件。一个是湖南衡阳市祁东县一位周先生在网络上反映自己“未满十二周岁女儿被两名公职人员在内的多名男子强奸，但数名犯罪嫌疑人未予批捕”，后祁东县官方回应称，已批捕两人。另一个是某厂前员工李某某被控敲诈勒索案，李某某被批捕后刑事羁押251天后，检察院决定不起诉，遂重获自由。

虽然两个案件风牛马不相及，但都涉及到一个相同的刑事强制措施：逮捕。

对于祁东案，舆论关注的是：明明都犯罪了，为什么还不抓人？难道要留着这些坏人在外面过年么？考虑到其中两名犯罪嫌疑人有公职，够罪不捕，还拖拖拉拉的调查被害人年龄，难道当地有保护伞？连我的同行罗翔老师，也在《奸淫幼女罪：如何推定“明知”》一文中表示“迟迟不批捕”的处理结论令人费解。

而面对李某某所遭遇的两百多天羁押，舆论又转向了：凭什么抓人？为什么最后不起诉，抓了人还关了那么多天？

两个刑事案件都用到了逮捕，看上去一个该捕却迟迟不捕，一个似乎不该捕却捕了，他们做的对吗？司法实践中到底应该如何适用逮捕呢？我们需要来讨论下逮捕的目的。

逮捕是我国刑事诉讼法里最为严厉的一项强制措施。由于它的强制性，可以成为保障绝大多数人权利的强有力手段，同时由于它限制或剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，一旦适用失当，则会严重侵犯个体的权利和自由。

根据我国刑诉法第81条的规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，如果判断其可能实施新的犯罪，或者有现实危险性，或者可能妨害司法程序或企图自杀或者逃跑的，应当逮捕。

从法律规定上看，这和大多数法治国家的羁押原则基本相同，考虑了罪疑性、罪重性以及必要性，即有证据证明犯罪事实、且达到了一定的严重程度并且没有其他更为温和的措施可以替代。

但是，从域外来看，多数国家实行了“逮捕前置主义”，逮捕和逮捕后的羁押是两个独立的审查程序，即使逮捕，但保释率非常高。所以，审前最主要的强制措施是保释，而羁押反而是一种例外。以英国为例，在决定是否羁押犯罪嫌疑人时，法官首先需要考虑的是可否适用保释。只要存在不能拒绝保释的理由，就不能对被告人作出羁押的决定。日本刑事诉讼在一定程度上借鉴和吸纳了德国的比例原则与英美的权利观念，所以保释在强制措施中也占较大比率。

从我国的逮捕适用情况来看, 逮捕就意味着被羁押，“构罪即捕，一关到底”是习以为常的司法惯例。由于我国没有针对羁押的单独程序，对于犯罪嫌疑人的羁押时间，往往是根据法定的办案时间来决定。

虽然法律也规定了取保候审、监视居住等替代措施，但实践中，犯罪嫌疑人或者被告人很难申请到非羁押的强制措施。一旦被批准逮捕，则意味着长时间的羁押。所以在上述李某某涉嫌敲诈勒索案中，办案人员表现出来的习以为常的做法，只考虑诉讼风险，忽视对逮捕条件的审查和适用，进而对取保等措施的限制使用，从个案上集中体现了普遍适用逮捕对公民个人、司法机关和社会带来的诸多不良影响。

不合理的羁押对公民个人产生的不良影响显而易见。犯罪嫌疑人一旦被逮捕，如果面临的是时间未决的羁押，其人身自由被剥夺，精神上被压抑，这些将成为余生难以抹去的阴影。特别是对于那些初犯、偶犯，将他们羁押于看守所，不仅不利于犯罪的改造，还容易引发更严重的隐患。

普遍适用逮捕也会对社会产生的不良影响。宽严相济是现行的重要刑事司法政策，如果不考虑犯罪情节的轻重，社会危险性的大小，对轻罪犯罪嫌疑人也广泛适用逮捕，无益于社会稳定。对于这些案件，如果检察机关在审查逮捕阶段能够适时介入，实际上有利于轻罪案件的处理，也有利于犯罪嫌疑人的人权保障。

另外，我们也可以从前文提及的敲诈勒索案中看到“够罪即捕，一关到底”对司法机关产生的不良影响。这不符合无罪推定的精神，且容易引发刑罚的“透支”，损害法律权威，影响司法公正。

实践中，轻罪案件与重罪案件在审前羁押期限上相差无几，从而对于轻罪犯罪嫌疑人来说，很可能导致未决羁押时间超过实际应判处刑期。法官在判决时，往往不得不考虑实际羁押时间，可能导致刑罚要受到已羁押时间牵制的后果。

另外，高逮捕和高羁押带来了高昂的诉讼成本，消耗了大量的司法资源。很多看守所都是人满为患。在英国，羁押一名嫌疑人每周的费用约为 600 英镑，高昂的羁押成本使英国的保释制度相当发达。而我国很多看守所都面临着监舍面积小、监管设施差、警力不足等问题，对犯罪嫌疑人的羁押、教育效果难以得到充分保障。

从这些不良影响看文首提及的两个刑事案件，祁东奸淫幼女案中检察官谨慎批捕并没有什么显而易见的错误，毕竟公职人员也是人，换位思考，谁不怕“一关到底”呢？而第二个案件够罪可以捕，但按照法律规定也可以取保，按照取保条件，一个工程师有什么社会危险性？我理解他们擅长的就是写代码吧。

可我们的司法实践就是：抓了人再放出来就太难了。是啊，检察官也真的太南了，是应该谨慎批捕，减少逮捕的适用呢？还是应该够罪即捕，再想办法扩大取保的适用呢？哪条路都不容易。

一位年轻的律师对我说：“老师，前几天我在朝阳看守所跟一个老警察聊了半天。我跟他说我来给某某申请取保候审。他说小伙子你们都知道他已经构成犯罪了还申请什么取保候审，这能放人么？老师，这话我没法接了。”

我无奈的说：“你咋不给他背法条？”

他笑着回答：“我可不敢。我还指望他帮我们转交文书呢！”

这让我想起文中的两个案件，虽然它们的立场如此不同，但在捕不捕放不放的问题上都一样艰难。我还记得我在法学院读书的上世纪，以及我当老师的本世纪，都在课堂上讨论过取保候审，讨论过逮捕与羁押的分离，什么降低审前羁押呀，贯彻无罪推定呀，美好的愿景和沉疴积弊的现实，成全了我们无数篇论文。论文倒是发表了，司法现实依然很魔幻。如同《百年孤独》的那个开头：多年以后，林律师站在看守所门口，他写了那么多取保候审申请书就没有成功过。他也许会想起读大学时上刑诉法讨论课的那个下午。

文艺一下，驱散逮捕之后是到底什么的未知阴云。

-----

作者陈碧，系中国政法大学副教授。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。