德国的外资安全审查及对中国企业并购的启示

一、引言

世界经济格局正在发生深刻变化，随着“一带一路”倡议的推动和企业“走出去”动力的提高，中国企业迎来了新一轮的海外并购热潮。

与此同时，在逆全球化和贸易保护主义抬头的背景下，发达国家出于保护国家安全和关键技术等目的，加强对外资的监管。与其他发达经济体相比，欧盟以往对外资的审查比较宽松，但是近两年一些欧洲国家也逐渐加强对外资的审查力度。中国企业不得不面对东道国日趋严格的国家安全审查，2017年中国对外直接投资近年来首次出现负增长。

在欧盟国家中，德国与中国的经济合作最为紧密。德国多年来都是中国投资者最为青睐的欧洲国家，2017年中国对德国的直接投资额达到27.16亿美元，同比增长14.1%。中国企业在德国的并购潮始于2016年，该年的并购金额同比增长超过20倍，2017年并购总额实现历史新高，达到约137亿美元。不过， 2018年的并购总额下滑至102亿美元，同比下降25%，这其中还包括了总价高达89亿美元的吉利集团入股戴姆勒汽车公司的交易。并购案件数量也呈现类似的趋势：2016年中国企业在德国的并购数量为68件，达到历史最高，2018年只有34件，是近五年来的最低值。

中企在德国并购交易放缓很大程度上源于德国政府对外资的政策，尤其是对中国投资者日趋严格的安全审查。2016 年中国美的集团收购德国机器人公司库卡（KUKA）引起了德国社会对本国高科技流失的担忧，限制中国资本在德国并购的观点甚嚣尘上。

2017年7月，德国联邦经济和能源部提出《对外经济条例》（Außenwirtschaftsverordnung）修正案，对涉及关键基础设施的并购案件实施更加严格的监管和审查。这被认为意在限制中国对德国高科技企业的并购热潮。

本文主要关注的问题是：在德国的新审查政策下，中企在德并购面临何种新挑战？

二、在德国并购的新挑战：外资安全审查趋严

一般而言，外资安全审查是指东道国出于维护国家安全、防止垄断、防止技术泄露和保护劳工权益等目的，对外来投资进行审查，并且采取措施影响和引导外来投资，或者迫使投资者修正其投资行为的法律制度。

《对外经济条例》是德国外资审查最重要的法规，自2013 年8 月2 日生效以来，德国每隔几个月就会对实施细则进行更新，主要目的是为了适应欧盟最新的相关法律和决策。以往的修正多是以针对某一国家（受到经济制裁、被恐怖组织控制或战乱）实施武器禁运为主，或是根据欧盟关税法案进行条款上的调整。

根据该条例，德国联邦经济和能源部（以下简称为“德国经济部”）有权对外国企业并购德国企业进行安全审查。当非欧盟（或非德国）投资者收购特定行业的德国企业股份超过25%时，德国政府有权介入进行评估，以确定该交易是否会危害公共秩序和国家安全。德国政府可以依据审查结果叫停交易。2017 年7 月12 日，德国经济部提出对《对外经济条例》的第九次修正案。

这是2013 年以来该法案力度最大的一次更新，主要的变化包括：（1）明确认定了受保护的行业，并将适用范围扩大到关键基础设施，包括能源供应、信息通讯、交通运输、健康、水资源、食品生产和金融保险服务，以及为相关企业提供软件服务和信息技术的公司；（2）涉及关键基础设施行业的并购由之前的自愿申报改为强制申报；（3）已有的审查共分两个阶段，申请无异议证明的第一阶段审查从一个月延长到两个月，第二阶段的最长期限由两个月延长到四个月。

2018 年12 月19 日，联邦议会又通过了外资安全审查的新决议，提高安全、国防、关键基础设施、关键技术和媒体行业的外资审查门槛，由25% 改为10%，即只要相关企业被收购的股份达到10%，便属于安全审查范围。德国媒体普遍认为这项外资审查的新决议主要针对在德国并购活跃的中国企业，具有明确的政治针对性，德国自由开放的对外经济政策或将发生改变。

根据《对外经济条例》的规定，外资安全审查方式有两种，最新的审查流程如下图所示。（见图1）

不管是哪种审查形式，审查总时长都可能超过半年。外国投资者必须在并购交易执行之前预留出更多的时间，并且承担更长周期的安全审查所带来的商业风险。

2019 年2 月5 日，德国经济部部长阿特迈尔（Peter Altmaier）公布德国《国家工业战略2030》（Nationale Industriestrategie 2030）草案，这一国家层面的产业政策路线图旨在利用国家的力量有针对性地扶持本国重点工业制造业，提高国际竞争力。这一战略再次强调了国家政策对保护关键行业的重要作用。在外资收购这些重点行业的企业时，国家或将依据严格的审查条件进行干预，必要时予以否决。

德国对外资审查的强化极有可能引发其他欧盟成员国的“跟随效应”。事实上，欧盟正在计划加大对外资的审查力度。阿特迈尔多次呼吁欧盟成员国对非欧盟投资者进行更加严格的审查，并且在欧盟积极斡旋，力促出台欧盟层面的相关规定。欧盟统一的新外资审核方案的确在酝酿中。

三、案例分析

以下分析中国企业收购德国企业的三个案例：美的集团收购库卡、安泰科技收购德国科特萨公司（Cotesa），以及国家电网收购50Hertz。其中前两个交易顺利完成，最后一个则以失败告终。

之所以选择这三个案例是因为四个方面的原因。（1）交易时间不同。第一个案例在《对外经济条例》第九次修正案之前完成，后两个则在之后进行。（2）审查形式不同。三笔并购既有受到《对外经济条例》审查的交易，也有行政直接介入，代表了德国政府的主要干预形式。（3）行业具有代表性。被收购的三家德国企业属于关键技术或关键基础设施行业，均为德国政府重点关注的审查领域。（4）成功案例里应对审查的方式具有代表性。

通过研究这三个成功或失败的案例，可以更加具体的分析外资安全审查形式及其对中国企业在德并购的影响，总结中国企业在面对外资审查时的经验。

（一）美的收购库卡

德国库卡公司是全球工业机器人和生产自动化制造领域的领军企业，也被看做德国工业4.0 的核心企业之一。2016 年5 月，主要营消费电器、机器人与自动化系统的美的集团正式向库卡发出收购要约。德国政府曾在口头上表达反对意见。

由于美的收购的份额超过80%，德国经济部对该收购案进行安全审查。不过当时德国还未出台《对外经济条例》第九次修正案，外资审查流程相对宽松且时间较短。此次交易涉及德国的高端科技，交易从一开始就引发了德国舆论的争议，从政界到媒体都表达了对德国核心技术向中国转移的忧虑。

为能够打动库卡董事会，消除库卡方面的疑虑，美的表现出了十足的诚意，除了高溢价的收购价格，还在投资协议中承诺，到2023 年之前保证：（1）不搬离工厂、不裁员；（2）保护知识产权和商业伙伴信息；（3）不控制公司、维持上市公司地位；（4）提供研发资金支持；（5）保证董事会和企业运营的独立性。

2016 年8 月德国经济部宣布，该交易不会损害德国公共秩序和国家安全，在第一阶段审查后便批准了这笔交易。2017 年1 月，美的完成对库卡的收购交割，总价46 亿欧元，共购入81.04% 的股份，至此美的持有库卡的股份达到94.55%（并购前持有13.5% 的股份）。

库卡被美的收购后，2017年的营业收入比上一年提高近18%，达到34.79 亿欧元，订单量比上一年提高5.6%。但这并不代表库卡在美的的领导下走上了发展的快车道，库卡同年税前利润反而下降了19.2%。2018 年12 月，当年支持并购交易的库卡CEO蒂尔·罗伊特（Till Reuter）提前离任，他的合同原本在2022 年才到期。这场人事变动引发库卡内部关于裁员和企业独立性的担忧。

由于业绩不佳和全球汽车市场的低迷，2019 年库卡缩减了开支，并在德国范围内裁员数百人。虽然裁员是库卡董事做出的决定，而非美的集团，因此并不违反美的当初的承诺，但裁员难免会引起德国社会的担忧。

这次收购给德国政府敲响了警钟，成为德国政府收紧外资审查条件的直接原因。就在美的完成收购的同一年，德国经济部提出《对外经济条例》修正案，开始加大外资审查的力度。

（二）安泰科技收购德国Cotesa

安泰科技股份有限公司主要生产先进金属材料，为国防和航空航天行业提供相关制品和解决方案。该公司具有国有资本背景，其母公司中国钢研科技集团是国有独资企业。德国Cotesa GmbH是一家高端碳纤维复合材料公司，是空客和波音公司的供应商。

Cotesa 决定出售时，共同竞标的企业有30家，安泰科技提出的战略合作计划之所以能够打动Cotesa 的决策层，原因在于安泰科技的投资并非是以退出变现为目的，而是有长期的战略性计划，并购后Cotesa 品牌也将继续保留。2017 年9 月8 日，安泰科技通过设立的并购基金完成对Cotesa 100%股权的收购，交易金额在1 亿到2亿欧元之间。

此次收购的100%股权已经超过当时《对外经济条例》规定的25%的门槛，需要接受德国经济部的外资审查。这起交易成为德国《对外经济条例》第九次修正案通过后审查的第一桩涉及中国企业的并购案。

Cotesa属于《对外经济条例》中的一般行业，安泰科技首先向德国经济部告知并购交易，申请无异议证明。经过两个月的第一阶段审查后，由于第一次提供的资料无法确定这笔交易是否会损害德国社会根本利益，因此无异议证明的申请没有通过。德国政府需要交易方提供更详细的资料来进行第二阶段的审查。安泰科技为此准备的材料涉及收购方和被收购方企业及位置、收购方在收购前后所占股份比例、收购方和被收购方企业业务范围、被收购方是否涉及国家的涉密信息等数十项内容，极其繁杂。

2017 年年底，德国经济部开始对该交易启动第二阶段审查。整个审查过程并不透明，除了经济部，国防部、外交部以及情报机构在必要的情况下都参与其中。经过了总共长达六个月的审查，德国经济部最终确认了Cotesa 并购案不会对德国的公共秩序和安全构成风险。

2018年4月，德国经济部发出无异议证明。这也成为德国收紧外国投资政策后首个成功通过审查的中资收购项目。

（三）国家电网入股德国50Hertz

德国50Hertz是德国四大高压输电系统运营商之一，主要建设和服务德国北部和东部的电网系统。并购交易时50Hertz由比利时电网运营商Elia和澳大利亚基建基金IFM共同所有，二者分别占有60%和40%的股份。

此次并购交易共经历了两个阶段。第一阶段：2017年，国家电网计划以8亿到10亿欧元收购澳大利亚IFM持有的一半股份，即总计20% 的50Hertz 股份。这一价格十分具有竞争力，2010 年能源集团瑞典大瀑布电力公司（Vattenfall）卖出50Hertz 100% 股份的成交价格只有8.1亿欧元。250Hertz也表示欢迎中国投资者竞标。由于20%没有达到当时规定的25%外资审查门槛，政府本无权审查，但是德国政府认为50Hertz属于德国关键能源基础设施，涉及公众利益和能源供应，事关重大，因此决定阻止中国企业的收购。

由于无法按照《对外经济条例》直接介入审查，德国经济部便直接联系股东Elia，说服其利用大股东身份行使优先购买权收购这20%的股份。最终在2018 年年初，这20% 的股权由Elia 购入，国家电网第一次并购尝试失败。这次交易结束后，Elia和IFM 分别占有50Hertz 80%和20%的股份。

第二阶段：2018年5月，国家电网再次尝试入股50Hertz，计划购入IFM手中剩余的20%股份。德国政府出于同样的理由又一次进行阻止，说服Elia行使优先收购权购入剩下的20%股份。同时德国政府还请德国国有银行德国复兴信贷银行（KfW）介入。2018年中旬，Elia以9.76亿欧元购入IFM持有的最后20%股份，随后Elia又将这20%的股份直接卖给了德国复兴信贷银行。该银行声明50Hertz的参与权由联邦政府行使，银行不承担企业战略责任。联邦政府表示这只是一个“过渡性的解决方案”，这部分股份未来还将会转售出去。

德国政府（间接）参股私营企业的做法被指责为国家随意干预企业运营，并且为此支付了高昂的价格，因而受到了不少异议，但是这并未改变德国经济部的干预计划。至此50Hertz的股东变成Elia和德国复兴信贷银行，二者分别持有80%和20%的股份。国家电网并购尝试再次失利。

2018年4月，德国联邦宪法保护局（BfV）表示，中国政府在中国企业对外投资中的影响越来越大；商业间谍活动以及高端技术外流的现象正在增加，这些会损害德国企业的利益。22018年6月，德国联邦信息安全局（BSI）警告，德国的能源企业正在成为外国网络攻击的目标。一个月后，德国内政部公布的报告指出，中国是网络攻击和间谍的主要来源地之一，中国企业收购德国安全领域的企业可能会造成数据和技术流失，影响德国安全利益。

（四）对比分析

以上三个案例中，交易初期，德方企业管理层对中国企业入股总体上呈欢迎态度，一是因为中国企业提出了具有吸引力的未来发展规划，二是中国企业提出的报价通常高于竞争对手。不过一旦并购案涉及到《对外经济条例》的审查范围，那么外资安全审查便无法避免。

三个并购案在接受安全审查方面具有代表性，均涉及德国的高端技术或关键基础设施行业。对比发现（见表1）：

（1）美的收购库卡是在德国政府2017 年7 月收紧审查制度之前完成的，通过安全审查相对容易且审核时间短。库卡收购案的顺利完成在时机上具有一定的偶然性。但这笔收购将德国政界和社会对中国企业的忧虑推向高潮，成为联邦政府收紧外资审查制度的导火索。

（2）安泰科技的收购案正是在安全审查收紧之后进行的，德国政府不仅对审查行业的认定更加具体和明确，而且审核时间更长。该收购案经历了完整的两个阶段的审查，这或将成为未来中国企业收购德国相关行业时外资安全审查的一个标准形式。

（3）国家电网收购50Hertz 属于《对外经济条例》管线范围之外的特殊形式。在现有审查制度无法触及的交易上，德国政府也有可能会利用行政手段进行干预，而且这种干预形式可能会成为外资审查体系的一部分。按照《国家工业战略2030》的计划，这种国家入股的方式将成为政府合法的制度化措施。

国家安全、公共秩序和社会根本利益是德国外资审查的红线，一旦被收购企业涉及这些领域，那么高份额的外资并购基本上无法成功。国家电网交易失利很大程度上是由于被收购企业50Hertz是一家提供能源供应安全的关键基础设施企业，直接关系公民基本利益。同一时期德国政府还叫停了中国烟台台海集团对德国机械制造商莱菲尔德金属旋压机制造公司（Leifeld Metal Spinning）的收购，原因是被收购企业的技术涉及国家安全（德方技术可用于核工业）。而Cotesa 虽然是高科技企业，但经评估并不危害德国社会根本利益。

此外德国社会舆论在三个案例中也起到了不可忽视的作用。相对于库卡德方CEO 提前离职和裁员计划这样具体的企业运营问题，当前德国社会舆论对中国企业的质疑还是普遍集中在以下两个方面：（1）非法窃取知识产权、商业间谍、强制性技术转让等；（2）商业行为是否带有政府意志，尤其针对国有企业。

五、对策建议

本文的分析表明，监管逐步收紧以及审查的“政治化”在德国成为趋势，中国企业需要重视不断上升的政治风险。可以预见的是，外国企业在德国关键技术和关键基础设施领域进行并购的难度将越来越大。

与美国等其他发达经济体相比，德国的外资审查呈现的特殊性在于：德国对触发安全审查的并购份额做出明确规定；在现有政策无法干预的情况下，联邦政府可能会采取“非常规”手段，通过国家入股的方式阻止并购交易的发生；德国对待外资的态度会影响整个欧盟的外资审查制度，严格的审查模式可能会扩大到更多的欧盟成员国。

为应对中国企业在德国并购所面临的新挑战，本文提出以下几点对策：

（1）熟悉当地法律，评估并购行业。德国的外资审查标准很大程度上根据行业分类评估，因此要在并购交易前判断并购对象是否触及审查条例。如涉及相关行业，应主动告知德国政府，并申请无异议证明。中国企业，特别是第一次进入德国市场的企业，可以先投资非敏感行业的德国中小型企业作为敲门砖进入德国市场，以提升自身在当地市场的知名度并结识本地专家，有利于企业未来在德国进一步的投资。

（2）聘请当地团队，提早准备审查。由于业务、法律和语言差异，中国企业在面对德国政府审查时面临较高的信息不对称性，因此聘请德国当地有经验的专业团队十分重要。德国和欧盟的披露制度十分严格，投资方可根据已有的条例规定为审查提前做好准备和预案。在交易开始前投资方应与法律顾问进行内部沟通，确定需要进行披露的信息类型，妥善处理好信息公开、国家和商业机密及相关人信息保护之间的关系。

（3）调整交易结构，应对行政干预。当并购出现在那些不属于《对外经济条例》审查范围、却又对德国经济影响巨大的行业，联邦政府会采取行政干预手段。中国企业在并购谈判时应提前把行政因素纳入考虑范围，在合同中加入针对性的保障措施，根据被收购企业的类型和行业组织交易结构，将国家行政干预的经济与时间成本纳入交易安排，通过事前协议安排预防和减小风险。

（4）重视舆论作用，加强正面宣传。中国企业应调整宣传方式，对德国及其他欧美社会传递合作与共赢的信号，比如帮助东道国企业打开中国市场，创造就业岗位。同时，要向被收购企业积极传达并购背后的战略意义，在投资协议中加入必要的保障外方企业及雇员利益、企业运营独立性以及技术转让方面的细节，及时披露需要公开的交易细节。

（本文原题“德国的外资安全审查与中企在德并购面临的新挑战”，原刊于《国际论坛》2019年第6期，页96-111。经授权刊用，略去注释，正文有较多简化，具体技术细节请参考原文。）