深观察丨没出现在法条里的“二选一”，需用诉讼明确是非

双11渐行渐近，“二选一”话题也开始有了火药味。10月14日，阿里巴巴集团市场公关委员会主席王帅通过个人社交账号发声：围绕“二选一”的各种话题炒作早已令人生厌，“平台不是土豪，成本也不是大风刮来的，大促活动的各项资源天然稀缺，只能向最有诚意、最积极参与大促活动的品牌商家倾斜，这是最朴素的商业规则”。

之后，京东方面硬球回击：“二选一受伤最深的根本不是京东，是那些没日没夜为生活奔波忙碌的商家。”

这闹的是哪一出呢？原来，持续数年的京东起诉天猫借商户“二选一”纠纷案有了新进展。应该说，这是一场“迟到的诉讼”，官司打到现在，还是一直在“走程序”，而没有进入实体审判阶段。早在2015年，京东公司就向北京高院起诉了天猫，但案件一度陷入复杂的法院管辖权之争。

近日，由最高法做出二审裁定，此案可以由北京高院受理。如此案件回到原点，“二选一”的纠纷正式进入法庭裁决。

不少人可能觉得奇怪，不是说新的《电商法》已经禁止“二选一”了嘛，为什么到现在在司法上还没有一个了断？

首先，京东和阿里诉讼的事由发生在2015年之前，《电子商务法》是今年实施的，按“法不溯及既往”的原则，此案不能适用《电商法》。

其次，禁止“二选一”的说法，是民间的演义，不是《电商法》的直接规定，解释法律还得回归法律本身，甚至整个竞争法的执法标准还需要在司法实践中激活。

今年8月，中国人民大学法学院副院长、曾参与《电商法》草案起草的杨东表示：外界认为《电商法》第35条就是针对电商平台“二选一”而制定的，其实是有误的。“当时起草组反复思考时，并没有把阿里和京东之间关于‘二选一’的问题作为立法的背景加以考虑。”

《电商法》第35条原文为：“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”即，法条没有直接禁止“二选一”，而是提出三个“不合理”：不合理限制、附加不合理条件、收取不合理费，这才是法律所禁止的电商平台不正当竞争行为。

可以说，关于“二选一”或者什么情形下的“二选一”属于不正当竞争，还得回归法定的三个“不合理”的认定，复杂的竞争法诉讼大战才刚刚开始。

竞争法是为了保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。其核心法益是维护市场竞争活力，而不是为维护具体哪一家企业的利益，法律既不会故意“削峰填谷”，也不会故意“劫富济贫”，参与市场竞争的经营者有充分的自主经营权，在未扰乱市场竞争秩序及损害社会公共利益的前提下，有权自主选择竞争策略。竞争法既不是“谁弱谁有理”，也要杜绝“赢家通吃”，竞争法不是为了保护弱者、保护落后，而是为了保护竞争，只有当企业滥用竞争手段，以至于影响市场竞争活力，才需要法律干涉。

而被法律限制的竞争手段有很多：纵向限制、横向限制、“忠诚折扣”、“最惠国待遇”、掠夺性价格等，其中有的行为是合法的，有的是不合法的，有的则是可豁免的。所以规范“二选一”还需要结合一市场结构、竞争损害以及是否正当理由，做出综合判断，哪些是正常的企业自主经营，哪些是踩踏到法律红线，这正是竞争法司法诉讼的争议所在。

学理上，一般将“二选一”列为“纵向限制”行为，即涉及行业的上下游。《反垄断法》第14条规定：禁止经营者与交易相对人达成“固定向第三人转售商品的价格、限定向第三人转售商品的最低价格”等垄断协议，是谓“纵向垄断”。但是根据不同的执法标准，“纵向限制”也不一定都违法。

目前至少有两种司法标准，一是“本身违法原则”，二是“合理分析原则”。“本身违法原则”是指对市场上某些类型的反竞争行为，不管其产生的原因和后果，均得被视为非法。“合理分析原则”是指某些反竞争的行为不被视为必然非法，而需要通过对经营者行为本身及其相关因素进行合理分析，以实质上是否具有损害有效竞争的效果，是否增进社会公共利益为判断标准。

以欧盟来说，执法标准已从严苛的“本身违法原则”转到审慎的“合理分析原则”。早期，欧盟对“忠诚折扣”（对采购数量超过一定金额的客户做出折扣）一律认定“纵向垄断”行为。比如，当年英航是英国最大的航空公司，其竞争对手维珍航空公司因英航实施的一系列“折扣方案”，于1993年向欧盟委员会提出诉讼，欧盟委员会仅仅根据“形式主义标准”就对英航公司处以了680万欧元的罚款。

但是，这套只看行为、不看市场效率的反垄断标准，后来异化成了保护落后，结果是不利于企业在市场竞争中实施价格竞争策略，不利于保护消费者利益，旨在维护市场竞争的活力反垄断执法，反而成了限制竞争，一度搞得欧洲企业死气沉沉。

之后，欧盟也逐渐在改变相关竞争法的执法标准。目前，欧盟已经对的纵向协议实施了“无罪推定”。《欧盟纵向协议集体豁免条例》依据市场份额标准为纵向协议创设了合法推定，即所谓的“安全港”制度(safe harbour)：当纵向协议双方在相关市场上的市场份额都不超过30%时，可以推定其符合《欧盟运行条约》所规定的“豁免条件”。如果要认定纵向限制行为违法，当事企业还可以市场效率、竞争效率提出抗辩。

应该看到，中国《电商法》《反垄断法》还基本处于“霜刃未曾试”的状态，很多的竞争法概念、标准需要在实践中厘定：法定的“三个不合理”如何适用？“本身违法原则”还是“合理分析原则”，该用哪个标准？如何确定“安全港”的豁免理由？

这次京东诉阿里的“二选一”能正式走向法庭，和当年360大战QQ的诉讼一样，告别口水仗，在法庭上一较胜负，客观上是在推进中国竞争法律的完善和进步。