某直销企业分公司虚假宣传被罚，旗下经销商违法如何认定？

案情简介

案例一：×××（中国）有限公司陕西分公司虚假宣传案

办案机关：陕西省西安市市场监管局雁塔分局

处罚结果：没收违法销售收入4707283元，罚款120万元

处罚时间：2019年5月24日

2019年1月18日和20日，陕西省西安市市场监管局雁塔分局执法人员根据接到案件线索，对×××（中国）有限公司陕西分公司涉嫌虚假宣传等违规经营行为进行现场调查。

经查，当事人主要有三个方面的违法行为：

一是当事人于2018年5月开始在其公司运营部东侧墙体上展示9块宣传牌，其中第五块宣传牌存在“与剑桥大学、香港科技大学、中科院上海药物研究所等权威科研机构强强联合，为消费者提供高品质的中草药健康产品”“在复合多糖技术领域处于国际领先地位”等宣传内容与事实不符的现象。当事人的行为属于《反不正当竞争法》第八条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。

二是执法人员对×××（中国）有限公司陕西分公司直销培训资料及相关内容进行检查，发现当事人未保存相关直销培训资料，无法提供2017年至2018年每期直销培训讲授内容录音资料。当事人的行为违反了《直销员业务培训管理办法》第十一条的规定。

三是以直销方式销售非直销产品。经核查，2017年1月至2018年12月，当事人销售的产品共有211种，其中直销产品125种，非直销产品86种。当事人的714名直销员在2017年至2018年两年内存在销售非直销产品的活动。销售非直销产品的数量为25170件，共计销售额为4707283元。当事人的行为违反了《直销管理条例》第二条第二款的规定，构成利用直销方式销售非直销产品的行为。

西安市市场监管局雁塔分局认为，鉴于当事人是一家经营时间较长的直销企业，应当具备相应的法律知识和社会责任，当事人上述违法行为不具有从轻处罚的情节。

综上，西安市市场监管局雁塔分局根据《反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，对当事人虚假宣传行为责令改正，并处罚款100万元；对当事人违反《直销员业务培训管理办法》第十一条的行为，该局根据《直销管理条例》第四十第一款的规定，责令当事人改正上述违规行为，并处罚款10万元；对当事人超出直销产品范围从事直销经营活动的行为，该局根据《直销管理条例》第四十二条的规定，责令当事人改正上述违规行为，没收违法销售收入4707283元，并处罚款10万元。

案例二：陕西省蓝田县×××保健按摩店虚假宣传案

办案机关：陕西省蓝田县市场监管局

处罚结果：罚款30万元

处罚时间：2019年5月24日

2019年1月17日晚，陕西省蓝田县市场监管局接到西安市市场监管局关于樊某涉嫌虚假宣传等违规行为的案件线索转办单：消费者田某投诉×××（中国）有限公司陕西分公司经销商蓝田县×××保健按摩店的经营者樊某在销售直销产品时虚假宣传、欺骗消费者，导致其女儿身体健康受到损害。蓝田县市场监管局对此开展立案调查。

经查，2014年12月19日，蓝田县×××保健按摩店与×××（中国）有限公司陕西分公司签订合作协议，成为该公司的经销商，蓝田县×××保健按摩店经营者樊某并非×××（中国）有限公司的直销员。×××（中国）有限公司陕西分公司后台提供的数据表明，樊某的销售记录一共136667元，自2017年7月起，共销售给田某价值75670元的产品，其中包括儿童口服液、口服液、餐粉、钙片等保健食品，上述保健食品都在产品外包装上对保健功能、适宜人群、不适宜人群信息进行了详细标注；益生菌固体饮料、清露、津露3种食品，无标注保健功能、适宜人群、不适宜人群。

樊某为了增加其销售业绩，多拿公司的提成奖励，在向田某销售产品时未按照产品说明上的功能进行宣传，而是从网上下载、自编信息及转载朋友圈信息等方式，在自己的微信朋友圈发布“绞股蓝的发明者覃波教授现身说法，服用×××（中国）有限公司产品后从轮椅上站了起来”等虚假宣传信息。同时，樊某通过微信聊天向田某发布了“我明确告诉你，这种情况唯有增强体质，×××（中国）有限公司产品是首选，而且是唯一”“便秘、腹泻可用×××（中国）有限公司口服液进行治疗”“要知道每发烧一次，人体的免疫功能就激活一次，娃发烧你不用担心，产品好好吃，产品可以多喝点”“你带娃去北京给领导人看病的301医院去看看，那里有个亚健康健康门诊，全是用的×××（中国）有限公司产品”等关于产品的功能、医疗效果、用户评价等虚假信息的宣传内容。后经媒体报道，造成了一定的负面社会影响。

蓝田县市场监管局认为，当事人樊某的行为，违反了《反不正当竞争法》第八条之规定，属虚假宣传行为。该局依据《反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，对其作出行政处罚。

案例三：西安市浐灞生态区××健康产品商行虚假宣传案

办案机关：陕西省西安市市场监管局浐灞分局

处罚结果：罚款20万元

处罚时间：2019年5月28日

2019年1月18日，陕西省西安市市场监管局浐灞分局执法人员按照西安市市场监管局的统一安排部署对西安市浐灞生态区××健康产品商行进行检查，发现该商行内宣传展板资料文字内容涉嫌违反了《反不正当竞争法》的规定，2019年1月22日经西安市市场监管局浐灞分局负责人批准后立案调查。

经查，当事人于2018年3月1日开业经营保健产品，商行内宣传展板资料用语为：“国际级质量保证，增健口服液荣获国际质量金奖”，含有“养生固本、健康人生”等字样，上述宣传资料为当事人自行添加行为，且无法提供证据证明支持。从2018年3月1日开业至2019年1月18日被查处时，当事人的总销售经营额27万元。

西安市市场监管局浐灞分局认为，当事人的上述行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，构成发布对商品作虚假或者引人误解的商业宣传行为。当事人自行制作涉及违法内容并在店面进行宣传，没有尽到将产品相关信息表述真实、有效的合理义务。同时，当事人在案件调查前期说相关文字内容是分公司给的模板，其只是负责挂上去，隐瞒了事实真相。该分局依据《行政处罚法》第四条第二款、第二十七条的规定，认为当事人不具备减轻处罚的情节。依据《反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，该局对当事人作出行政处罚。

案评——

准确认定直销企业经销商违法违规行为

对直销行为进行有效务实的监管，提高新型市场监管能力，对监管部门来说是一个重要课题。实践中，直销企业的经销商因急于开展营销活动进行虚假宣传，甚至非法开展直销活动，造成较为恶劣的社会影响。而对于经销商的身份认定，从而准确认定其违法违规行为，是市场监管部门开展打击传销规范直销工作的难题。

在西安查处某直销公司陕西分公司及其经销商虚假宣传案中，办案机关通过扎实的调查取证工作，对×××（中国）有限公司陕西分公司的违法行为进行详细梳理，明确认定其有虚假宣传、未保存相关直销培训资料、以直销方式销售非直销产品三种违法行为，并准确适用相关法律法规对其作出行政处罚。同时，办案机关还说明了当事人的违法行为不具有从轻处罚情节的理由。除了认定×××（中国）有限公司陕西分公司的违法行为，办案机关还对该公司的经销商进行摸排，对其经销商的虚假宣传行为适用《反不正当竞争法》《广告法》等法律法规予以查处，有效清理了行业乱象。

查办直销违法案件应准确把握重点

通过对本案梳理发现，虚假宣传是当事人及其经销商的主要违法行为，主要存在以下几类：一是对主体资格夸大宣传，如号称与剑桥大学、香港科技大学、中科院上海药物研究所等权威科研机构合作；二是虚构产品获得荣誉，如“增健口服液荣获国际质量金奖”；三是对保健食品的疗效夸大宣传，如“娃发烧你不用担心，产品好好吃，产品可以多喝点”；四是对普通食品的虚假宣传具有药用疗效，如在三款普通食品广告宣传画上标注的“调养根本、免疫增健”字样。涉及直销违规行为主要有未按要求保存直销培训资料、用直销方式销售非直销产品。在实践中，未取得直销资质擅自开展直销经营活动也是一些直销企业“经销商”较为普遍的违法行为。这就需要执法人员在查处此类违法案件时，准确认定违法行为主体，明晰违法行为性质。

在直销违法案件查办中，执法人员普遍反映涉案违法主体认定难、违法行为的证据固定难等问题，笔者结合本案及执法实践，通过分析直销行业常见违法行为，总结查办直销违法行为应专注的执法重点，给各地市场监管部门查办此类违法行为提供办案思路。

通过查办本案及类似违法案件，执法人员通常需要搞清楚两个问题：一是直销企业热衷发展“经销商”的原因何在，直销企业经销商的经营行为是传统经营行为，还是具有直销特征的经营行为，执法人员应如何认定？二是少数直销企业通过经销商来发展会员，鼓励会员以无店铺方式向他人直接推荐直销产品，并以其推荐业绩来计算发放报酬的行为，执法人员如何认定？

直销企业经销商的经营行为是传统经营行为，还是具有直销特征的经营行为

从当事人主体看，传统经销商和直销企业经销商都具有完全独立的经营主体资格，直销企业经销商需要与直销企业签有经销合同。从收入来源看，传统经销商的收入来源商品买卖的差价收入，或者是按照销售业绩获取提成返还；而直销企业经销商的收入来源主要依靠向他人推荐直销产品，直销公司按照其推荐业绩计算发放报酬，同时还会给予一定店铺补贴。从退换货看，传统经销商遵循国家法定退换货规定，而直销企业经销商遵循直销企业统一退换货制度。

通过对传统经销商和直销企业经销商进行梳理比较，从表面上看，两者并没有明显的区别界线。如何界定经销商的身份，是适用《直销管理条例》来规范其行为的前提。由于《直销管理条例》对直销企业有无超出核准直销区域、有无超出备案审查公布范围的产品、服务网点的设立、直销员队伍的管理等，都有着明确规定。少数直销企业受到商业利益的驱使和商业竞争的考虑，采取发展经销商店铺的方式来开展直销活动，以规避《直销管理条例》规定的上述种种限制。在执法实践中，需要执法人员看清缘由，研其形而究其质。

2005年，《直销管理条例》颁布实施，为我国直销行业的发展确定了明晰的规则，同时也为监管部门提供了规范、监管直销企业的法律依据。《国家市场监督管理总局关于进一步加强直销监督管理工作的意见》（国市监竞争〔2018〕8号）对直销企业经销商的行为予以规范，已明确不允许直销企业经销商从事直销活动，直销企业的经销商擅自从事直销市场的活动，应认定其未经批准擅自从事直销活动；而如果其从事直销市场的活动是按照直销公司的规定或要求实施的，直销企业在事实上已形成与经销商之间的挂靠、合作，应认定直销企业未经批准擅自从事直销。

通过上述分析，笔者认为，执法人员在查办此类案件时需要注意以下办案要点。

对于直销企业经销商从事直销活动的，或者非直销企业或者外来团队以合作为名挂靠直销企业从事直销活动的，在执法办案时应重点调查四个方面的违法事实。一是行为人采取的推销名义是什么，其为了谋取推销机会，在产品推介、营销方式、计酬奖励制度、加入方式等内容的宣扬中，掩盖自身真实主体资格身份而借直销企业的名义进行。二是行为人采取的推销方式是什么，其惯用各类会议（如研讨会、激励会、表彰会、产品推荐会、业务沟通会、美容或者营养讲座等），来变相组织本应由直销企业及其分支机构组织召开的直销会议。三是行为人采取的推销手段是什么，其招募和培训大量没有经营执照的。

自然人，冠以“准经销商、优惠顾客、会员”的名称，并通过此类自然人群体在固定场所之外推销商品。四是行为人有无商品定价权、获利模式是什么，行为人按照直销企业制定的直销产品统一价格体系进行推销。行为人利润不是来源于传统模式下赚取产品进销价格之间的差价，而是根据直销企业制定的计酬办法及奖励制度进行管理、计酬。

为证明行为人与直销企业之间的违法关联性，执法人员在收集证据上应重点关注两个方面：一是行为人与直销企业的推销合同、财务资料、购销发票，资金进出流水、网络平台电子账户等内部材料，查证行为人是否在从事与身份不符的经营活动；二是行为人与直销企业之间关于计酬和奖励的资金往来明细，查证双方直销行为和给付报酬的事实存在。同时，由于直销企业通常会通过自身搭建的网络平台来实现注册、通告、订发货、计酬、奖励等功能，提供电子积分结算并交由第三方支付平台来实现最终资金兑付，办案人员在证据调取环节中应加以充分重视，力求证据的完整性和关联性。

此外，办案人员应重视直销企业提出的反证，如直销企业对行为人进行了必要的管理培训，直销企业对行为人的经营行为进行了指引和约束，直销企业有证据证明行为人的经营行为与直销企业无关的，不应当认定为直销企业的行为。

如何认定经销商发展会员等非法开展直销行为是直销企业授意或指使的

此类行为的主体一般涉及两类，一类是《直销管理条例》规定的直销员，另一类是未取得直销员证，通过自身购买直销企业产品，而获得直销企业会员资格的自然人。这类人群以无店铺方式向他人推荐直销企业产品，直销企业以其推荐业绩来计算发放报酬。这类人群无店铺，多以直接方式向他人推荐产品，推荐他人下单入会。

从身份特征看，关于直销员，《直销管理条例》第十四条明确，直销企业不得以交纳费用或者购买商品作为成为直销员的条件。《直销管理条例》第十五条、第十六条对直销企业招募直销员有相应的禁止性规定；《直销管理条例》第二十二条对直销员在推销产品时明确了应当遵守的规范程序以及注意事项。而对于未取得直销员证的直销企业会员等自然人，这类群体推荐直销产品的行为方式和特征，具有直销的特征。此类人群是各个直销企业整个直销系统队伍的主要组成部分，并承载了直销企业大部分的销售额。

从取得资格、推销活动的相关规定看，直销员是限制身份，必须通过直销员考试，取得直销员证，与直销企业签订推销合同，推销时遵守法定要求；而对未取得直销员证的直销企业会员等自然人无门槛要求。

从计算报酬看，直销企业按照直销员直接销售的业绩计算，报酬总额不得超过直销销售业绩的30%；而对未取得直销员证的直销企业会员等自然人无此项限制。

结合本案，通过以上梳理对比，《直销管理条例》明确了未取得直销员证不得从事直销活动。少数直销企业在商务部备案的直销员人数极少，大量依赖无直销员证的自然人进入直销市场。少数直销企业为了逃避监管，规避《直销管理条例》相关规定，给执法人员准确认定其主体性质带来困难。同时，执法人员为证明这类群体是以直销方式在推荐产品，也存在着调查取证上的工作难度。

笔者认为，对于无店铺的自然人及持有个体工商户营业执照的直销企业经销商，在未取得直销员资格的情况下擅自以直销方式从事直销活动，都应当按照《直销管理条例》第四十五条来认定处罚。

案评人 朱伟（江苏省常熟市市场监管局） 

（原题为：《说案｜某直销企业分公司虚假宣传被罚没480万元，旗下经销商违法如何认定？》）