法治的细节︱新法来了，被囚的药神能改判吗？

新修订的《中华人民共和国药品管理法》经十三届全国人大常委会第十二次会议表决通过，将于2019年12月1日起施行。新的《药品管理法》对何为假药劣药，做出重新界定。该法第九十八条规定假药包括：所含成份与国家药品标准规定的成份不符的药品，以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品，变质的药品，所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的药品。

以往《药品管理法》中的假药包括假药和按假药处理两种情况，本次修改将原法中按假药处理的个别情形直接规定为假药，不再保留“按假药处理”这个概念。其中，最令人瞩目的就是进口国内未批的境外合法新药不再按假药论处。

这种立法明显回应了民众的呼声和舆情的需要，“我不是药神”式的案件的被告人终于迎来了曙光。

假药概念的修改能否溯及既往呢？这是理所当然的。

刑法第一百四十一条规定了生产、销售假药罪，其中明确规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”刑法中有关假药的概念必须依照行政法的规定，这在刑法理论中被称为空白罪状。关于空白罪状的溯及力问题，大陆法系一般区分“目标性规定”变更（反映刑事政策的改变）与“方法性变更”（为追求不变的目的采取最佳技术性手段）（参见[法]卡斯东•斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第167页）。前者受“从旧兼从轻”原则的约束，而后者只是一种技术性变化，只能适用行为时法。比如财税法有关税率的变更就属于“方法性变更”，即使这种变更对行为人更为有利，新法也不具有溯及力，应当严格遵循行为时的法律。

笔者认为，“目标性变更”与“方法性变更”的区分没有必要。税率的变更看似征税手段的技术性变更，但也反映了刑事政策目标性变更。在税率变更的情况下，以往的逃税行为可能被非罪化或重罪化，这当然具有刑事政策的意义，反映了国家强化或弱化打击税收犯罪的态度。因此，无论是“目标性变更”还是“方法性变更”，都应受“从旧兼从轻”原则的约束。

当然，即便进行这种区分，《药品管理法》关于假药定义的修改依然属于刑事政策的根本性调整，是一种重大的目标性变更，必须受到“从旧兼从轻”原则的约束。

问题在于，新的法律2019年12月1日才正式生效，在此期间的未生效判决似乎无法享受新法的优待。但是，如果司法权不是过于冰冷的机械，它完全应该根据刑事政策的调整做出有温度的解释，对于在押的被告人应当尽快取保候审，撤销案件，宣判无罪。如果有司赶在法律生效之前定罪量刑，规避新法对被告人的优惠，那么这就是典型的法律机器人了，这些人的岗位以后完全可以由人工智能替代。

然而，更值得探究的问题是，已经生效的判决是否受到新法的约束，已定罪量刑的药神们还能因为法律的变更申诉改判吗？

从法律的层面的来说，这非常困难。我国刑法第十二条规定：“本法实行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”同时，司法解释也规定：“按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。”

这个规定值得深思。不少国家认为有利于行为人的法律溯及力高于裁决的既判力。如意大利刑法第二条规定：“行为后法律变更为不处罚者，其行为不为罪；其已判决者,终止其刑之执行及效力。”当然，还有一些国家采取折衷的立场，认为新法的除罪化规定高于裁决的既判力，对已生效的裁决有溯及力，但新法的弱化刑罚规定低于裁决的既判力，对于已生效的裁决没有溯及力。如法国第一百一十二至一百一十四条规定：“新刑法的即行适用不影响依据旧法完成法律行为的有效性。但是已受到刑罚宣判之行为，依判决后之法律不再具刑事犯罪性质时，刑罚停止执行。”1966年联合国大会通过的《公民权利与政治权利公约》第十五条第一款也规定：“如果犯罪之后依法规定了应处较轻的刑罚，犯罪者应予以减刑。”

“折衷说”有明显的优势，它可以在维护法律尊严和保障个人自由之间寻找一个平衡。新法的除罪化规定表明服刑人的社会危害性和人身危险性已经消除，因此对他们惩罚的依据已经消失。如果继续维持以前的判决，显然不符合惩罚的正义。更为重要的是，这种缺乏正当性的惩罚也很难获得服刑人员的认可，他们很难安心“改造”，甚至会激化他们对社会的愤懑和仇恨，导致出狱之后“再次”实施犯罪。

刑法修改需要假以时日，司法机关当前能够做的就是为这些为法律所误伤的人们积极地寻求减刑和假释的机会。法律的一个小小的弯路，毁掉的可能是一个人的一生。有温度的司法应该在法律变更之后，积极的进行补救，而不是公事公办，铁石心肠。比如，刑法规定的假释条件是“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。”“药神”们自然没有再犯罪的危险，因为立法考虑不周而被法律误伤的现象可以考虑解释为最高人民法院予以法外假释的特殊情况。

据载，宋朝欧阳观（欧阳修之父）做判官时，经常独自一人夜里审案。一次，夫人听到他唉声叹气，便问何故。他回答道：这又是一桩被判死刑的案子。我想从案卷中给这个人找一线生机，却总是找不到。夫人问道：为犯死罪的人找生机，这能行吗？欧阳观说：我尽力去找，又实在找不到，做到这步，死者和我就都没有遗憾。我总是想方设法为被判死罪的人寻找生路，而世上的官吏却千方百计要置他们于死地，这实在可叹！他怕夫人不理解，又说：我不是想为那些真正该判死罪的人开脱，我是担心有草菅人命或者误判的情况发生，让一些普通老百姓冤沉海底。这些年，我时常会提起这个故事，实在是希望能够引起当代司法官员的共鸣，让广恩慎刑成为司法的自觉。

刚性法律也应有柔软的一面。它不应是《悲惨世界》中沙威式的非黑即白，执守“黑暗的正直”，而要像主教一样体会人性的软弱，慰藉被误伤的心灵，带给人们对正义与良善的盼望 。

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作者罗翔，系中国政法大学教授。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。