学者：非婚同居，法律保护不宜过度

当前，我国非婚同居现象日益多见，基于同居关系而引发的关系解除、彩礼返还、所得财产分配和赠与合同效力等案件，不断引发公众热议。在此次民法典婚姻家庭编制定过程中，同居关系该如何规定就引发了高度关注。

根据当前的民法典婚姻家庭编草案二审稿，无效的或者被撤销的婚姻自始没有法律约束力。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成的，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。由此可见，草案依然只承认登记婚姻，而没有规定非登记婚姻。

目前，社会上出现了强化同居关系法律保护的各种建议，其中有代表性的如下：

其一，针对以夫妻名义共同生活却仅仅未能办理结婚登记的“非登记式婚姻”，应该在法律中予以规定，相关当事人及其家庭成员之间的亲属关系应等同于登记式婚姻。其二，将草案第831条中“同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成的，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决”修改为“同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成，由人民法院依照共同共有的性质判决”。其三，从鼓励登记出发，在第826条最后一句“未办理结婚登记的，应当补办登记”之后增加“依法补办登记的婚姻关系的效力从双方以夫妻名义共同生活且符合本编规定的结婚条件时起算”。这个建议与我国现行婚姻法及其司法解释相一致。

一国法律到底该给同居关系怎样的法律保护？要回答这个问题，关键是要理解同居的实质，以及它和婚姻的关系。有人认为，婚姻和同居的实质相同，但是二者在形式上存在差异，同居和婚姻相比只是缺少一纸证书。笔者认为，这种观点是片面的，婚姻关系的实质是夫妻同居，否则婚姻形同虚设，但是，同居和婚姻之间的区别却并非仅仅是一纸证书。

婚姻是二人之间的合约，它并非“一锤子买卖”，而是一种持续性合约，或者更准确地讲是一种结合。这种合约的特征在于：首先，合约持续时间很长，在缔约之初设计详细的权利义务几乎不可能，婚姻合约是不完全的。其次，夫妻之间的财产关系可以通过合约来约定，但是相互扶助和忠实义务作为人身关系，不能通过合约来进行配置。为了弥补婚姻合约的不足，国家制定并颁布婚姻法，其中相互扶助和忠实义务等人身权利义务自动成为婚姻合约的内容，而其他财产权利义务由双方选入或者排除。所以，婚姻最大的特点是合约与法律的结合，夫妻双方负有相互扶助和忠实义务由法律规定，并自动成为婚姻（合约）关系的必然内容。

同居和婚姻都是合约，前者是一种双方允诺，后者则是双方郑重的允诺。婚姻这种郑重的允诺往往需要通过某种仪式加以体现，譬如西方流行的教堂宣誓，我国传统的置办婚宴酒席。而现行法律中，在婚姻登记机关亲自登记是婚姻这一郑重允诺的体现，而且是唯一体现。

同居合约关系中，同居者本意拒绝接受相互扶助和忠实义务，法律相关内容无法形成对合约的填补，这让同居成为与婚姻不同的一种松散的结合，同居合约自此成为事实合约，这也是为何长期以来难以成为婚姻法调整对象（有配偶与他人同居除外）的原因。同居合约关系中，同居者可以对其财产权利进行配置，譬如，可以将财产赠与对方，以遗嘱的形式确立对方为自己的优先级继承人，但是，不得无偿约定对方在自己生病时负责照顾，对方不得与第三人建立婚姻关系等，即使约定也不生效力。

所以，针对上述非婚同居的有关立法建议，笔者的观点如下：

第一，既然同居并非郑重的允诺，只是普通的允诺，便不得在婚姻法中占据一席之地。为了保护仅仅缺乏登记的真正婚姻关系这一点不具说服力，因为这种设计一方面给司法带来很大的鉴别成本，另一方面也可能产生法律区别对待的不良后果。

第二，财产共同共有发生在人们关系比较紧密的情境下。既然同居者之间并非郑重的允诺，关系处于松散的状态，故没有必要在关系解除时给予所得财产共同共有分配这一“礼遇“，按照按份共有原则分配即可。

第三，既然郑重的允诺发生在登记之时，双方补办登记后，婚姻关系的效力也应该从登记时起算，而不得溯及至“从双方以夫妻名义共同生活且符合结婚要件时”。有人认为溯及既往的措施可以鼓励同居者补办登记，笔者觉得这种说法比较牵强，因为同居者婚姻登记的成本很小，根本没有必要通过这种方式去鼓励。事实上，溯及既往措施非但难以鼓励补办登记，反而给同居者提供了一种投机思路。相反，不溯及既往可能更会督促同居者补办婚姻登记。

笔者认为，在法律上没有必要给予同居者过多的保护，否则就会导致婚姻关系向同居关系“逃逸”，动摇家庭结构，造成许多不负责任的“替代性婚姻关系”。普通人可能不懂婚姻法，但是他们对同居关系与婚姻关系的区别有直觉和清醒的认识，同居者解除同居关系时，对于自己不能得到与婚姻关系相同的保护有基本的心理预期。当然，同居者可以选择通过合约关系保护自己，这种保护在某种程度上并不亚于法律的保护，只要法律尽量承认这些财产分配合约的效力即可。

（作者系西北工业大学人文与经法学院教授）

（原题为《非婚同居，法律保护不宜过度》）