马上评丨轮奸未成年人获刑不到十年，依据何在？

“湖南道县轮奸未成年人仅获刑7-10年”的案件引发了网上热议。据湖南道县政法委员会官方微信公号披露，日前当地法院审结了一起轮奸案。

案中被告人蒋某萱、陈某林、杨某云、唐某平系战友关系，案发前唐某平认识未成年少女熊某，并加了微信。2018年7月30日晚23时，趁被害人熊某醉酒意识不清醒状态，四被告人商量将被害人熊某带至宾馆开房，并与之发生性关系。之后，他们用出租车将熊某带入宾馆，在两三个小时内分别与熊某发生性关系。据了解，当时熊某还正值月经期。法院审理后，认定四名被告人犯强奸罪，“从重处罚”，判处四被告人七至十年不等的有期徒刑。

对轮奸未成年人的罪犯做出的“从重处罚”，却是在《刑法》规定的法定刑以下，当地司法机关也该给出个明确的解释。

关于强奸罪，我国《刑法》第236条明确规定：一般要处三年以上十年以下有期徒刑。而对于有下列情形之一的，则要处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，包括：……（四）二人以上轮奸的。

本案中，在熊某醉酒丧失反抗能力的情况下，四名被告人将其带到宾馆，在两三个小时内、于同一封闭的地点分别与熊某发生性关系，侵害熊某的性自主权，其行为毫无疑问构成强奸罪，而且属于“二人以上轮奸”的重罪情形。

对此，《刑法》的规定清清楚楚，那就是要升格法定刑，“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的。若认定为轮奸，却只适用普通强奸罪的法定刑，属于典型的认定事实清楚，却适用法律错误，必须予以纠正。

另外，本案的判决还应该考虑本案的被害人熊某属未满十八周岁的未成年人。众所周知，未成年人生理和心理发育不成熟，自我保护能力较弱，容易受到侵犯，且危害后果比成年被害人更加严重，影响更为深远。本案被害人熊某在案发时处于醉酒状态，轮奸对于其身心健康势必造成严重的影响，况且，被害人熊某当天还处于生理期，四被告人竟然置其身体健康于不顾，强行与其发生性关系，这都属于应当从重处罚的情节，所以，本案应该在十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑范围内进行刑罚裁量。否则，不足以体现刑法规定的罪责刑相适应原则，也不足以抚慰被害人，更不足以惩戒轮奸未成年少女的犯罪人。

退一步讲，本案是否存在减轻处罚的情节，因而导致对被告人的量刑降到十年以下有期徒刑的呢？结合报道，不妨也加以分析。

先从四名被告人轮奸的过程来看，当晚23时，趁被害人熊某醉酒意识不清醒状态，四被告人经商量将被害人带至宾馆开房并与之分别发生性关系。即四人均参与了共谋，虽然一开始是陈某林、杨某云和蒋某萱实施轮奸，被告人唐某平是后来到房间，但也是在熊某醉酒未醒的状态与其发生性关系的。其强奸行为同样构成轮奸的性质。共谋共同犯罪的参与人均应对危害结果负责，更何况唐某平随后还实施了强奸行为，对其不可从轻处罚。

再看案发情况，从当地政法委的官方通报来看，在先实施轮奸的三名被告人离开房间后，后实施强奸的被告人唐某平与被害人熊某仍留在房间内，直到次日6时许，被害人熊某将自己被强奸之事告诉其朋友从而导致案发。当时唐某平已被控制，并且被随后赶来的公安民警抓获。由此可见，被告人也不存在自首等减轻处罚的情节。

对未成年人性权利的保护向来是保护未成年人工作的重中之重。在今年的两会上，许多人大代表也强调保护未成年人的合法权益，最高法、最高检的工作报告中也都提出要依法严惩侵犯未成年人性权利的犯罪行为。保护未成年人免受性侵，是司法机关，乃至国家和社会的共同责任。

为贯彻刑法的基本原则，落实保护未成年人权益的政策理念，在本案没有其他特殊的减轻、从轻处罚情节的情况下，对四名轮奸未成年被害人的被告人必须判处超过十年的有期徒刑。（作者系同济大学法学教授）