“大数据杀熟”似乎犯了众怒，但真的违法吗？

近日，有网民在社交媒体爆料称，其在携程应用中订购某航空公司机票，其间因需要报销凭证而放弃第一次的订单，但进行二次搜索时发现，同样的机票贵了近1500元。将携程应用卸载后重新安装，再搜索时仍然出现同样的情况。而该航空公司官方网站显示，同样的行程不但有票，且价格比携程便宜不少。

该网民认为这种情况属于“大数据杀熟”，舆论一时哗然。对此，携程方面立即发表了道歉声明，并承诺给予退赔处理，但坚称二次支付无票的情况属于系统故障，否认存在“大数据杀熟”。《北京青年报》记者调查发现，“包括携程在内的国内多个OTA（在线旅行社——引者按）平台的确不存在所谓的‘大数据杀熟’”。

该网民所反映的问题是否系统故障造成，笔者无从判断。但伴随此事件，“大数据杀熟”一词再次进入公众视野。

只所以说再次，是因为2008年以来，已有众多网民爆料和控诉了携程、飞猪等在线旅游、酒店、机票等电商的疑似“大数据杀熟”行为。因此，“大数据杀熟”被评为2018年十大网络热词，甚至中消协还将其列为2019年新春重点关注对象。

一、什么是“大数据杀熟”？

所谓“大数据杀熟”，是一种比较形象的说法。简单地说，是指商家利用大数据技术，对自身积累或来自于第三方的用户信息加以分类和处理，并对其中使用次数较多、对价格不敏感的客户实施加价，以达到利益最大化的差别化价格策略。例如，某件产品卖给新客户的价格如果是100元，卖给老客户的价格却可能高于100元。

对此操作，有观点认为这属于大数据技术发展的必然结果，认为此前线下商业中一般老客户可以得到相对于新客户更优的价格，主要是由于商家无法准确预见到客户需要的强烈程度，同时在特定区域内的商业环境中，“杀熟”的风险较大，因此鲜有“杀熟”行为。但是，随着电子商务的兴起，电商利用大数据技术，解决了预测用户行为的问题，使得“一人一价”成为可能。事实上，早在2000年，美国电商巨头亚马逊就被发现实施了类似的价格差别策略。同时据称，此种现象在电子商务领域具有一定普遍性。

然而，大多数人不认同“杀熟”做法，认为此举损害消费者利益，应予严禁。携程、飞猪等被指存在“大数据杀熟”情形的互联网公司一般均否认此类行为的存在，但并不对“大数据杀熟”是对是错加以辩解。

二、“大数据杀熟”真的违法吗？

观察此次关于携程涉嫌“大数据杀熟”的讨论不难发现，主流观点几乎一致确信，在当前中国法律框架之下，“大数据杀熟”明显违法。然而，依目前立法情况来看，“大数据杀熟”真的是被法律所明令禁止的做法吗？

一说起“大数据杀熟”，最常见的指责是，它损害消费者的知情权、公平交易权等等。这听上去似乎很有道理，但仅仅是笼而统之的提法，即使商家不予回应或反驳，可能也无法据此追究商家的具体责任。

若要追究具体责任，争取下不为例、以儆效尤，至少应指出这种行为涉嫌违法的具体法律依据。

主张“大数据杀熟”违法的观点，概括起来说，一般认为它违反了《价格法》、《消费者权益保护法》、《反垄断法》和新近生效的《电子商务法》。

首先，来看《价格法》。

《价格法》第十三条规定，“经营者销售、收购商品和提供服务，应当按照政府价格主管部门的规定明码标价”。据此，一些观点认为“大数据杀熟”这种对价格不一视同仁的做法，违反了明码标价的规定。

但是，此处《价格法》所要求的仅是“明码标价”，所针对的是商家对商品或服务不标示价格进而损害消费者利益的情形。从《价格法》颁布实施的1997年的时代背景来看，“明码标价”所规制的应是我国实施市场经济初期商家不标示价格，令消费者无从知情、无从货比三家的市场乱象。

二十年后的今天，当消费者通过网络重新下单时，商家转瞬提价，当然是消费者不喜欢也无法接受的。但在这种情形下，即使商家提价了，毕竟仍明确标注了价格，消费者不接受的话可以不付款。所以，这种情形似乎并不属于“未明码标价”。

因此，《价格法》可能无法规制、解决“大数据杀熟”问题。

其次，来看《消费者权益保护法》。

《消费者权益保护法》第八条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”一般而言，这就是通常所说的“消费者知情权”的法律依据。

然而，对商家与其他消费者之间的交易细节，特别是交易价格，消费者有知情权吗？

《消费者权益保护法》第八条第二款的规定是：“消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”

尽管消费者有权了解的内容很多，但这种知情权被限定在了消费者本身拟交易的商品或服务之上，似乎并不包括商家与其他消费者已完成的交易。

商业实践中，有商家为取得消费者信赖，有时会拿出开票底单让消费者查阅，以示对其他消费者适用的也是同样的价格，一视同仁。但是，这毕竟并不是普遍商业实践，也不构成商业惯例。

更主要的是，《价格法》本身并没有规定消费者有权对商家与其他消费者之间的交易细节有知情权。所以，似乎商家对此并没有告知义务。

当然，《消费者权益保护法》还规定了消费者的“公平交易权”，具体体现在第十条，其第一款规定：“消费者享有公平交易的权利。”第二款规定：“消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。”

此条被很多观点认为是“大数据杀熟”违法的主要依据之一：老用户价格高于新用户价格，此用户价格高于彼用户价格，第二次下单价格高于第一次下单价格，都是交易条件不公平的表现。

应该说，这种观点已经很接近锁定“大数据杀熟”为违法了。毕竟，“公平”是个很宽泛的概念，所谓“人人心里有杆秤”。然而，正因为“公平”的概念太过宽泛，且中外法律界乃至整个人文社科领域，对何为公平有着多种多样、持续变化的理解，所以不宜单独据此判定商家违法。

具体到本案中，商家也可能从自身利益角度出发，认为这种做法无损公平。比如，正像一些纯技术派观点所认为的，这是否属于技术发展的必然结果？商家毕竟不是福利机构，依据顾客的具体情形追求利益最大化又何错之有？

总之，可能这是个难于一刀切的问题。

再次，来看《反垄断法》。

《反垄断法》与“大数据杀熟”相靠近的条文是第十七条第六款。据这一款的规定，“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”构成滥用市场支配地位的行为，应予禁止。

但是，本款所禁止的是“具有市场支配地位的经营者”这样做。此处的“具有市场支配地位”，是反垄断法意义上的“具有市场支配地位”，需要司法机关的认定，而不是普通消费者个人的生活感觉。

至于携程、飞猪等商家是否有具市场支配地位，似乎司法部门并未做出认定。同时，在当年奇虎360与腾讯之间的“3Q大战”之中，最高人民法院并不认为腾讯旗下产品QQ具有市场支配地位。若以此类比，似乎其他电商更难被认定为具有市场支配地位。

最后，来看最近刚刚生效的《电子商务法》。

《电子商务法》被引述的最多，因为这是一部新近通过的法律，并且是一部专门针对电子商务的立法。

该法第十八条第一款规定：“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。”

有论者搬出《电子商务法》审议时的背景资料，证明本条正是为回应社会舆论对“大数据杀熟”问题的关切而设。但是，该条毕竟只规定了“搜索结果”的显示，没有限定搜索所得到的价格不能变更，或者说，在多长的特定时段内不能变更。

至于“根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征”，又如何证明商家确系利用了消费者的“兴趣爱好、消费习惯”？为何“兴趣爱好、消费习惯”会导致价格被调高？如果所利用的不仅是“兴趣爱好、消费习惯”，那么这个规定中被“等”掉的又是些什么特征？既然是针对“大数据杀熟”，那么为何不在该条文中直接加入“大数据”字样？

毕竟，在法律条文需要解释的情况下，法院适用的原则是文法解释优先。理论界一般也首推文法解释，背景解释或历史解释等法律解释方法皆居其后。

笔者认为，对大数据这样的新兴事物，不宜妖魔化。若对上述法律条文做过于宽泛的解释，法律的可预见性将严重受损，互联网企业难免会因此束手束脚、无所适从。如此一来，消费者可能将无法享受到技术进步带来的生活上的便利。

同时，即使对商家的做法不认同，也不宜以舆论代替司法。毕竟，并不是每次消费者受损都能得到舆论关注和声援，真正可以长期、有效保护消费者的，还是司法。

三、法律应如何适应新技术发展的需要而改进？

从前文的分析不难看出，除《电子商务法》之外，《价格法》、《消费者权益保护法》等现行法律法规一般都已制订实施多年，当初立法时尚未出现大数据等新兴技术，因此很难苛求当年的法律可以预见到近年来经济、技术乃至整个社会的迅猛发展。于是，改进立法，已是大势所趋。

但问题是，如何改？

改进法律主要有两种思路，一种思路是出现什么问题就规定什么问题，这样针对性较强。但法律有滞后性，无法做到与技术进步同步，必然会造成面对新技术出现而无法可依的情形，由此给社会发展造成一定程度的困扰甚至障碍。

另一种思路则与上面的思路相反，即以原则性规定为主，尽量避免法规过细。显然，在这一思路作用之下，法规适用的场景增强，新的技术发展、新的社会关系一般都可以被概括进已有的法律原则之内，从而避免层出不穷的修订需要。但是，其缺点也显而易见。如前文提到的“公平”等原则，因过于宽泛，可能会令既有法条陷入事实上无法适用的尴尬境地。

对大数据等新兴技术，考虑到它们发展速度迅猛，以及尚未甚至远未定型的发展现状，没有规定不行，规定过细过死也不行。有鉴于此，笔者认为，可以考虑以下法律修订思路：

一是对《电子商务法》第十八条等法律条款，就它们是否可囊括大数据的应用以及具体是何种应用等事宜，做出明确规定，解决已经出现的“大数据杀熟”等现实问题。

二是激活可用于大数据等新技术的既有法律规定。比如，《价格法》第七条规定：“经营者定价，应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。”此处，若对“公平”、“诚实信用”施以及时、合理的立法或司法解释，其实完全可用以规范“大数据杀熟”的问题。同时，不仅可以解决“杀熟”问题，也可以解决“杀生”问题，甚至可以解决各种“杀”的问题，只要有失公平、有违诚实信用。

三是确立如同《网络安全法》中所规定的技术备案等制度，使得消费者在面对可能涉及“大数据杀熟”等问题时，能较为方便地取证和举证，也方便商家自证清白，不至于双方各执一词。

四是在是否存在“大数据杀熟”等事实性问题方面，引入举证责任倒置制度，即由商家证明其不存在此类行为。若商家拒绝证明或证明不成立，则推定消费者的主张成立。

五是建立类似于知识产权保护领域的专家机构、咨询机构和行业规范，本着技术探索与商业伦理平衡发展的原则，对大数据等新技术的持续创新，及时予以指引和纠正。