完善《外商投资法（草案）》的两点浅见

1979年，中国制定首部外商投资法——《中外合资经营企业法》，这也是第一部涉外经济法律。该法对有关外商直接投资的一系列重大问题作出简明扼要规定，为外商来华投资敞开大门，有力地促进中国扩大国际经济合作和技术交流、吸收外商直接投资、引进国外先进技术。

时隔四十年，《中华人民共和国外商投资法（草案）》（以下简称《草案》）将提交3月5日召开的十三届全国人大二次会议审议。作为新时代中国利用外资的基础性法律，《草案》自公布以来，吸引了众多目光。现在，这部法律呼之欲出，但还须进一步完善，增强可操作性。

一是《外商投资法（草案）》应增加外资国家安全审查规定，防范国家安全风险。

《草案》明确规定国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。自2013年设立上海自贸区探索建立准入前国民待遇和负面清单管理模式以来，负面清单管理制已成为推动中国外商投资管理制改革的重要抓手，也是新时代中国优化营商环境的重要举措。

但是，由于长期以来中国外资管理体制具有“重事前审批，轻事后监管”的倾向、事中事后监管的法律法规处于滞后发展状态，在推进采用负面清单管理制的同时，中国需要弥合因为现行法律法规修改与废除造成的监管空白与风险。

为此，《草案》在第三十一条规定国家建立外商投资信息报告制度、在第三十三条规定国家建立外商投资安全审查制度，但这两个条文内容过于宽泛笼统。第三十一条规定引起外商投资者对于报告制度可能导致企业运营信息外泄的担忧，第三十三条对外商投资安全审查制度内容惜字如金，没有做出任何具体制度安排。

随着世界各国以经济实力为基础的综合国力竞争日益激烈，经济安全已成为一国国家安全的重要之维，在国家安全体系中的地位日趋提升。中国需要在对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度同时，同步完善国家安全审查制度。

值得注意的是，按照《草案》规定，外商投资既包括直接投资又包括间接投资，但未在外商投资概念中引入“控制”的概念，这将对安全审查的实践操作带来困难，更为中国经济安全风险防范埋下隐忧。事实上，当今世界上许多自诩为是实行自由开放国际投资政策的国家，其实质不过是在外资监管领域通过国家安全审查这张隐形的网实现“鱼在网中游，却觉很自由”的监管状态。因此，实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，需要同步撑起外资安全审查这张网，切实维护国家安全。

二是《外商投资法（草案）》应为地方政府采取因地制宜的投资措施预留监管空间，助推双多边国际投资条约谈判。

从近年来中国与美国及欧盟进行双边投资协定谈判来看，与美国的联邦制及欧盟超国家结构相较，中国作为单一制国家，在双边投资协定谈判时往往处于不利地位。以美国为例，其各州均具有采取投资措施的权限，这有助于其在一定程度上缓解国际投资条约对国内外资监管权限的挤压。当以准入前国民待遇与负面清单为基础进行谈判时，尤为突出。

按照负面清单制度，双方谈判的负面清单上没有列出的产业将实行“自动自由化”，即对外国投资者自动开放。在现代科技日新月异发展的情况下，要求政策制定者预知所有新兴产业并写入负面清单无疑是巨大挑战。为缓解这一不利情况，中国应考虑在《外商投资法（草案）》写入“国家授权地方政府在经国务院外资主管部门批准的情况下根据本地情况对新兴产业设置市场准入条件”。从而，为中国根据区域发展差异采取因地制宜的投资措施预留监管空间，并为中国对外商签国际投资条约时构筑一道国内法屏障。同时，这也有助于对外谈判时减少分歧，促进国际投资条约的达成。

但是，与此恰恰相反，现在的《草案》在第二十三条做出了完全相反的规定，该条专门规定各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件不得违法设置市场准入和退出条件。这样规定，不仅不利于中国对外缔结国际投资条约，而且会在中国与相关国家达成国际投资条约后为国内投资监管带来风险。

（作者韩冰系中国社会科学院世界经济与政治研究所副研究员）