法治课｜17岁少女代孕生下双胞胎，谁该担责？

由上官正义曝光的17岁女子代孕生下双胞胎一事仍在发酵。

澎湃新闻（www.thepaper.cn）此前报道，3月24日，知名打拐志愿者上官正义发微博称，一名四川凉山州金阳县17岁女孩作为“代孕妈妈”，为一名50岁的男子龙某某在广东省中山市小榄镇产下双胞胎。次日，凉山州妇女联合会回应称，关注此事后，妇联已经协助相关部门进行相应的调查和核实，妇联也在对相关家属进行关心工作；广州市卫健委一名工作人员表示，该委综合监督处正在核实相关情况；广东中山市小榄镇政府一名工作人员表示，相关工作人员已经在调查中，如有结果，将马上向公众发布。截至发稿前，三地官方尚未发布相关情况通报。

就涉事代孕机构、代孕妈妈及雇主龙某某是否要承担法律责任等问题，北京工商大学副教授张新宇、北京泽亨律师事务所律师胡磊、湖南金州律师事务所律师邢鑫分别进行了分析。

代孕中介及医疗机构是否违法违规？

胡磊介绍，我国对于代孕的规范依据主要是卫生部于2001年8月1日出台的《人类辅助生殖技术管理办法》，该办法第三条第二款规定，“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎”，同时第二十二条规定了医疗机构实施代孕技术的行政责任以及刑事责任，该条规定：“开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，并在该条第二款明文将“实施代孕技术的”作为处罚的情形之一。

胡磊认为，本案中，涉事代孕机构从事代孕业务，严重违反《人类辅助生殖技术管理办法》，卫生行政部门应对实施代孕技术的医疗机构给予警告、处以3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；在刑事责任方面，本案中如果代孕行为涉及非法拘禁、故意伤害、拐卖妇女、非法行医等行为，依照相关罪名依法处置即可。

邢鑫表示，虽然目前代孕行为本身未入罪，但代孕过程中涉及的取卵、胚胎移植等医疗行为，需由具备资质的医务人员在合法医疗机构内实施。若代孕机构雇佣无资质人员操作，或在非医疗机构进行手术，则涉嫌非法行医罪。

胡磊补充说，“组织商业代孕在司法学界如何追究刑责还存在较大的争议，最高法、最高检应当及时就商业代孕行为的法律适用，发布典型案例或提出法律修改建议。”

代孕合同没有法律保障，代孕妈妈风险很大

据新京报报道，2024年5月，涉事的17岁女孩通过直播平台认识了一名男子。次月，该女孩被介绍到广东中山参与代孕。

北京工商大学副教授张新宇认为，如果不涉及胁迫，雇主一般不构成犯罪；代孕妈妈也不需要承担刑事或行政责任，但代孕妈妈与雇主之间的代孕合同无效，如果雇主尚未支付费用，代孕妈妈无法通过法律途径要求对方继续支付。

邢鑫则认为，代孕女生通常处于产业链的弱势地位，若其系被胁迫、欺骗或利诱参与，其行为可能被认定为受胁迫的受害者，一般不予追究刑事责任；若代孕女生系16周岁以下，因其不是完全刑事责任能力人，原则上无需承担刑事责任。

胡磊认为，对于代孕妈妈参与代孕行为，同样违反《人类辅助生殖技术管理办法》的禁止性规定，更多的损害还存在民事责任方面，“年轻女性代孕，特别是未成年女性代孕，对其自身的健康带来了非常大的风险。代孕合同根据现有法律自始无效，还会对自身健康造成不可逆的损害，且无法得到风险保障。”

若雇主拒绝抚养，孩子会否判给17岁代孕妈妈？

胡磊称，对于花钱联系代孕的龙某某来说，代孕妈妈生下的双胞胎与龙某某存在生物学亲子关系，若龙某某日后拒绝抚养，法院可能基于未成年人利益最大化原则判决其支付抚养费。

张新宇亦认为，如果代孕妈妈去争取抚养权，法院会根据有利于被抚养人的原则作出判断，但考虑到本案中代孕妈妈是未成年人，很可能不具有抚养子女的能力，如果其坚持争取抚养权，法院未必会将孩子交由其抚养，但可能会允许其探视子女。