辩护人如何在庭上启动“排除非法证据调查程序”？

排除非法证据调查程序的启动有两种方式：被告人、辩护人提出申请和法院依职权启动。实践中，被告人申请启动的占绝大多数，法院依职权启动的极少。当被告人、辩护人申请排除非法证据时，法院有时会驳回辩方的申请。

被告人、辩护人申请排除非法证据，通常会揭露侦查人员的非法取证，这会被不愿意将违法行为公之于众的司法机关认定为过于“敏感”。因此，在排除非法证据调查程序中，控辩、辩审之间可能发生不同程度的对抗。如果没有调取、查阅到同步录音录像，也可能引发对抗。

2024年9月《办理刑事案件排除非法证据规程》出台以前，检察院、法院为了避免公开开庭时出现不可控因素，倾向于在庭前会议中对排除非法证据问题进行详细调查，并以庭前会议报告的形式解决排除非法证据问题，导致实践中真正启动排除非法证据调查程序的案件不多。原因是2017年《严格排除非法证据规定》第26条赋予了法官自由裁量权，控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性没有达成一致意见，如法院对证据收集的合法性没有疑问，可以决定不再进行调查。这一自由裁量权可能被滥用，2024年9月出台的《办理刑事案件排除非法证据规程》因此作了刚性规定：只要未达成一致，就应当启动排除非法证据调查程序。

一、庭前提出排除非法证据申请，庭前会议上控辩双方没有达成一致意见，法院应当启动排除非法证据调查程序

《办理刑事案件排除非法证据规程》第15条第2款明确规定，“控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性未达成一致意见，人民法院应当在庭审中进行调查”。因此，被告人和辩护人在开庭前提出排除非法证据的，应当启动排非调查，法院违法的除外。

二、庭审中提出排除非法证据申请的，应当说明理由

《刑诉解释》第132条规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人在开庭审理前未申请排除非法证据，在庭审过程中提出申请的，应当说明理由。人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，驳回申请”。《办理刑事案件排除非法证据规程》第17条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据，在庭审过程中提出申请的，应当说明理由。人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当驳回申请。人民法院驳回排除非法证据的申请后，被告人及其辩护人没有新的线索或者材料，以相同理由再次提出申请的，人民法院不再审查。”

上述法条对庭审中能否启动排除非法证据，给了法官较大的自由裁量权，以法庭对证据收集的合法性有疑问为前提。之所以如此规定，主要是出于提高庭审效率的考虑，为了保证庭审的集中和顺利进行。庭前较长时间没有提出排除非法证据，有可能是没有非法取证的线索和材料，当庭发现新线索和材料的机会有限，或是被告人、辩护人怠于行使权利。因此，庭审中提出排除非法证据的，法庭往往不会审查，或审查后不会启动排除非法证据调查程序，而要求辩护人在质证阶段就证据的合法性发表质证意见。

因此，排除非法证据申请要尽早提出，以顺利启动排除非法证据调查程序。开庭审理中提出排除非法证据，最常见的情况是当庭发现非法取证的线索和材料而申请排除非法证据。在此情况下，辩护人应当坚持要求法院对此进行审查并依法启动排除非法证据调查程序。为促进法院启动排除非法证据调查程序，辩护人应从如下方面入手：

第一，详细说明当庭提出排除非法证据申请的理由和法律依据。

第二，对排除非法证据申请不审查并将证据作为定案依据的，不启动排除非法证据调查的，对排除非法证据决定不服的，均可作为上诉理由。

第三，不审查排除非法证据申请，并将非法证据作为定案根据，可能影响公正审判的，二审可以发回重审。不依法启动排除非法证据调查程序，侵犯了被告人和辩护人的排除非法证据权利，属于剥夺或者限制当事人的法定诉讼权利的情形，可能影响公正审判，将导致二审发回重审。

第四，对侵犯被告人和辩护人排除非法证据权利的，可以对合议庭法官进行投诉、控告。

三、排除非法证据调查以先行当庭调查为原则

为防止庭审过分迟延，对被申请排除的证据和其他犯罪事实没有关联等情形，可以在法庭调查结束前进行调查。《刑诉解释》第134条规定：“庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前调查。”2017年《严格排除非法证据程序规定》第30条也有类似规定。可见，排除非法证据调查以先行当庭调查为原则，以法庭调查结束前调查为例外。辩护人可以要求和建议法庭先行当庭调查，在案件进入实体审理以前，对是否排除非法证据作出结论。先解决证据合法性的问题，再进行实体审理，这样才有利于实体审理的顺利推进。

法庭调查结束前进行排除非法证据调查的，会分散庭审焦点，且“对被申请排除的证据和其他犯罪事实没有关联等情形”的判断，控辩双方往往会展开辩论。若法院坚持不先行调查，留到法庭调查结束前一并调查，通常排除非法证据调查程序会简化，无实质作用，有时还会导致辩审冲突。先行调查的立法目的是防止庭审延迟，但如此一来事实上反而不利于庭审的顺利进行。

在法庭调查结束前进行排除非法证据调查的案件，有时会出现合议庭没有时间评议，无法作出决定，没有当庭作出是否排除非法证据决定的情况下，却允许公诉人先行出示证据，并要求辩护人质证的情况。其说辞是庭后一并评议作出决定，这显然是违法的。《办理刑事案件排除非法证据规程》第18条第2款规定：“在对证据收集合法性的法庭调查程序结束前，不得对有关证据宣读、质证。”