对非法经营罪的法益——“市场准入制度”的界定

关于非法经营罪所保护的法益，目前通说认为是“市场准入制度”。但在司法实务中，对于非法经营罪侵犯的是何种市场准入制度，认识并不统一。

一、市场准入制度的范围应当限于与专营、专卖程度相当的准入条件

非法经营罪涉及的市场准入问题在实践中争议最大的是《刑法》第225条第1项。根据该项规定，未经许可经营法律、行政法规规定的“专营、专卖”物品或者其他“限制买卖”的物品的行为均属于非法经营行为。其中相关法律、法规对于“专营、专卖”物品均有明确规定，但对何为“限制买卖”的物品却没有规定。

因此，对于非法经营罪构成要件中的“限制买卖物品”如何界定，就影响到最终能否成立“非法经营”的基本构成要件。

（一）“专营、专卖”有明确的规范定义

当前，我国依法存在的“专营、专卖”包括烟草专卖和食盐专营，其具有国家垄断的特殊性《烟草专卖法》。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等法律法规、司法解释也具体规定了烟叶的种植、收购和调拨等要有计划，烟草制品生产企业为扩大生产进行基本建设或者技术改造必须经国务院烟草专卖行政主管部门批准；规制了非法经营烟草专卖品的行为；《食盐专营办法》具体规定了要进行定点生产、定点批发以及具体的生产批发企业需要省级部门确定，规制了非法经营食盐的行为。

（二）根据同类解释规则，其他“限制买卖”的物品应与“专营、专卖”物品的限制程度相当

根据同类解释规则，对其他限制买卖的物品的限制程度也应与对前两者“专营”与“专卖”物品的限制程度相当。但司法实务在具体适用时却并非如此。如司法实践中常常有将危险化学品、药品、农药等作为非法经营罪的处置对象的情形，但是仔细考究《危险化学品安全管理条例》《药品管理法》《农药管理条例》等规定，除了《农药管理条例》中规定了“经营限制使用农药的，还应当配备相应的用药指导和病虫害防治专业技术人员，并按照所在地省、自治区、直辖市人民政府农业主管部门的规定实行定点经营”。并未见其他规定中有类似定点生产经营、产量限制等限制性规定，仅是规定了许可制度。

经检索，笔者发现《麻醉药品和精神药品管理条例》中出现了“管制”字样，这是否等同于“限制买卖”，没有具体规定。但值得一提的是，该条例中规定了对麻醉药品和精神药品实行定点生产经营制度，生产批发企业需要省级部门确定。这一点与上述专营、专卖的规定基本一致。因此，笔者认为，麻醉药品和精神药品在管理上与专营、专卖的程度相当，应当属于非法经营罪的规制对象。

综上，从专营、专卖的具体规定来看，主要包括对生产经营者、经营地点、经营范围、经营数量、经营对象等的限制。那么，其他限制买卖的物品也应有类似的限制性。

二、超范围经营在仅涉及形式违法时不应作犯罪处理

在满足市场准入制度范围的情形下，司法实践中还存在符合准入资格但是未按规定经营是否构成非法经营罪的问题。典型案例是李明华非法经营案，2011年最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》就被告人李明华持有烟草专卖零售许可证超范围和地域经营的情形，明确了不宜按照非法经营罪处理。

除此之外，《刑事审判参考》第124集收录的《关于，打击非设关成品油走私专题研讨会会议纪要的理解与适用》，也提到对于有成品油经营许可证但超范围经营的行为，一般不宜认定为非法经营罪，主要考虑是：有许可证但超范围经营成品油的行为，虽然违反了商务部《成品油市场管理办法》（已失效）中不得超越经营范围进行经营活动的规定，但是一般情况下这种行为社会危害性不大。例如，有成品油零售许可证但从事批发业务的，因从事成品油零售业务亦应符合《成品油市场管理办法》中规定的相应审批标注，且涉及的成品油都是从有成品油批发资质的企业批发而来的，并不会造成国家税费的损失，虽然在一定程度上可能会造成零售市场的混乱，但所造成的危害有限，对其给予行政处罚即可，不宜按照犯罪处理。

通过上述案例、规范对比，烟草跨区域经营与成品油零售转批发等超范围经营情形之所以仅可作行政处理，原因在于，相较于其他情形，上述两种情况对于市场的影响仅是在于行政手续是否齐全，其经营行为本身不会造成安全隐患或其他实体性危险。因此对于超范围经营进行行政处理还是刑事处理，关键在于判断对市场秩序的影响程度是否仅限于缺少行政手续等形式违法，如果涉及的是实体性违法，在司法实务中仍有被定性为刑事犯罪的可能。