观察︱一审判决后，知识产权专业人士如何看待“郎”标之争

“郎”标之争引发社会关注，多位知识产权领域专家针对一审判决作出点评。近日，四川泸州中级人民法院一审判决贵州夜郎古酒公司侵犯四川郎酒公司“郎”商标专用权，认定“夜郎古酒”完整包含“郎”并且与“郎”商标字体近似，构成不正当竞争，需向四川郎酒公司一方赔偿经济损失1.96亿元并变更企业名称，变更后的企业名称不得带“郎”字。

一审宣判后，贵州夜郎古酒公司发布“严正声明”，声称对判决结果表示遗憾，并称“夜郎古”商标合法有效，企业名称、商标注册流程清晰，不存在不正当竞争。目前，已向四川省高院提出上诉。

围绕案件争议焦点和一审判决，四川郎酒公司对澎湃新闻表示暂不方便进行相关回应。

澎湃新闻采访了多位知识产权领域专业人士，他们进行了独立观察和分析。

中国知识产权研究会常务理事、北京林达刘知识产权代理事务所董事长魏启学：

就事论事的话，夜郎古和郎酒不是同一个商标，也没有近似关系。我认为一审法官是“事实认定有误，法律适用不当”。

首先，夜郎古的商标是由商标局、知识产权局授权的，法院没有绕过撤销的权力。“郎”是注册商标，“夜郎古”也是注册商标。郎酒公司要告夜郎古酒业侵权之前，应该先向商标局请求撤销“夜郎古”商标，撤销之后才能告它侵权。换句话说，国家相关机构批准一个商标注册了，有合法使用的权益了，一审法官是不能认定它侵权的。把这个前提弄清之后，别的问题就迎刃而解了。

其次，“夜郎古”和“郎”两个商标构不构成近似？《中华人民共和国商标法》是我参与起草的，判断商标是否近似有三个要素：一，商标的外观是不是近似？二，发音是不是近似？三，含义是不是近似？此外，还有判断方法的问题。比如，是整体观察或者仅是部分观察？以及在不同的时间、地点、环境进行的判断问题。

就这场商标纠纷来说，在考虑“夜郎”和“郎”是不是近似的时候，不能只抓住“郎”字来做文章，“夜郎古”还有“夜”字、“古”字，两个商标的整体形象就不一样。而且，一个叫“郎”，一个叫“夜郎古”，发音也不一样。此外，老百姓都知道，“夜郎”就是一个历史故事，大家马上想到的是“夜郎自大”。

还有观点说，“夜郎古”商标里的郎字和“郎”酒的郎字字体差不多一样。“夜郎古”是不是有效仿“郎”酒的意图？这个要从总体来看，判断商标是否近似时，法官考虑的问题应跟商标审查员有所区别。商标审查员可以直接把两个商标摆在一起比较就行，但法官要考虑两个商标在市场会不会产生混淆，这是主要问题。

上海大学知识产权学院名誉院长、教授、博士生导师陶鑫良：

本案涉及同在白酒类商品上使用的“夜郎古”文字注册商标与商号（企业字号），是否侵犯“郎”文字注册商标权与构成不正当竞争。商标是否侵权或商号是否构成不正当竞争，其关键在于是否会造成消费者混淆。

实体上，“夜郎古”与“郎”不会产生混淆。 “夜郎古”的文字标识主要是凝聚了悠久历史底蕴与文化沉积的“夜郎”，消费者看到后会情不自禁地首先就马上想起了“夜郎自大”的典故及含义。因此很少有人先从中剥离突出“郎”一字的含义。所以，即使都是白酒，“夜郎古”与“郎”两者至多会引起一些联想，但消费者不会将两者混同产生混淆。而产生混淆才会构成注册商标侵权，才会构成因商号混淆的不正当竞争。

程序上，法院审理本案不符合相关法律规范。2011年，国家商标局曾针对郎酒对“夜郎古”商标的异议作出裁定：一方面认定“夜郎古”商标与“郎”商标未构成近似，另一方面认为郎酒公司主张夜郎古公司恶意注册其驰名商标证据不足。“夜郎古”与“郎”两个现行有效注册商标之间的纠纷，相关争议国家商标局也曾有过的行政裁定结论。

关键在于，判决书认为“夜郎古酒”的具体标注，不再是对“夜郎古”注册商标的规范使用，因此既不再适用民诉法第124条第三项“先行政审，再民事诉”的规定，而且还构成了对“郎”注册商标的侵害。

同时，判决书87页还引用了《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百二十四条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”（上述条款已于2023年改为第一百二十七条）。

本案明显不存在“超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标”情形，判决书认为这是改变了“夜郎古”白酒类注册商标的显著特征，借此将依法原应先由国家知识产权局商标行政主管机关受理解决的案件，收归庭下，揽案管辖；并且进一步作出了与原国家商标局的结论截然相反的且巨额判赔的一审判决。

北京大学知识产权学院常务副院长、教授、博士生导师杨明：

虽然商标标识之间的相似性判断不能简单地认为是一个事实问题，但这并不意味着法官可以不受约束地“展开联想”，应当结合一般公众的常识和合乎正常商业逻辑来约束相似性的判断，而且还应当与“容易导致消费者混淆”这一法律效果相匹配。

一审判决着重讨论“夜郎古酒”不是注册商标“夜郎古”的规范使用，但又称因为“被告选用与注册商标‘夜郎古’字体及大小相同的‘酒’字，改变注册商标的显著特征”，所以“容易导致相关公众混淆”。

本案原告商标的文字部分为单字“郎”，就文字组合而言，包含“郎”字且常见的表达非常之多，如因原告商标构成驰名商标，就认定由“郎”字商标“通吃”所有包含“郎”的商业标识是十分牵强的。

一审判决关于损害赔偿的计算核心是对“商标贡献率”的确定。一方面，本案被诉行为并非“盗版型”侵权，被告使用的标识“夜郎古酒”“夜郎春秋”对白酒销售的贡献率与使用标识“郎”对白酒销售的贡献率不可能等同，因为被诉行为无论如何都无法产生令消费者“导致混淆”的效果；另一方面，对于不同类型的商品或服务来说，商标对销售获利的贡献率是有很大差异的，即便是驰名商标，如何衡量商标能够为商品或服务所带来的增量收益，这是会计学和商标法上极难的问题。

上海交通大学知识产权与竞争法研究院院长、教授孔祥俊：

成语“夜郎自大”几乎是家喻户晓，妇孺皆知，这个成语的含义和用法在社会上已经深入人心，因此将其拆分进行详细解读似乎有些值得商榷的地方。

此外，“夜郎古”这个词汇已经被正式核准为酒类商品上的注册商标，因此将其用作商品名称是完全合理且合法的。即使“夜郎古酒”这个名称被理解为“夜郎的古酒”，它也仅仅被理解为夜郎地区的古酒，与“郎”字既不构成近似，也不容易引起消费者的混淆。

中国政法大学民商经济法学院知识产权法研究所副所长、教授陈健：

商标权合理使用是指商标权人以外的人在生产经营活动中以描述性使用、指示性使用的方式善意使用商标权人的商标而不构成侵犯商标专用权的行为。

描述性合理使用在商标的合理使用中较常见到。有时生产经营者为了向公众介绍自己生产经营的产品的质量、功能、主要原料、用途、产品型号等涉及产品的基本信息。相关的商标所有人不得阻止第三人在该词本义即“第一含义”上的描述性而非商标意义上的使用。

描述性使用主要指在商标的第一含义意义上对商标的使用，其并不是为了彰显商品的来源，而是为了描述该商品的某一特征。生产者出于说明或客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，不会导致相关公众将其视为商标而发生来源混淆的，构成正当使用；判断是否属于善意和必要，可以参考商业惯例等因素。

本案被告夜郎古酒公司前身系贵州省仁怀市茅台镇夜郎古酒厂，“夜郎”是夜郎古国名，其遗址范围覆盖今贵州省大部分；夜郎古酒公司使用夜郎古酒作为公司字号，属于在夜郎第一含义上的使用，是对自己公司的描述性介绍。因此，字号的使用并不构成对郎酒商标的侵权，也就不构成不正当竞争。

“夜郎古酒”标识已获得商标权，属于正当使用自己的商标的行为，可以作为商标加以使用。“夜郎春秋”标识如果没有获得商标权，不可以使用，但造成的损害不可能达到1.9亿元，显然损害赔偿计算有误。

北京盛汉律师事务所创始人、主任律师肖敬仁：

首先，本案的核心争议焦点是“夜郎古酒”标识与“郎”注册商标是否构成近似并导致公众混淆？对此，法院应当整体比较，并从拥有一般注意力和认知程度的普通白酒消费者的角度出发作判断。换句话说，应该提出并回答如下问题：对比原被告生产相关酒品的外包装，“郎”和“夜郎”、“夜郎古”等在普通白酒消费人群之间会被认为近似和产生混淆吗？

从相关照片出发，“夜郎”中的郎字从字形上看没有突出隔离使用，反而从语义上与“夜”字紧密凝结在一起，普通消费者很容易想到“夜郎自大”的典故，从而将两字视为一体，不作拆分。所以“郎”和“夜郎”“夜郎古”等既不构成近似，也不容易引起混淆。考虑到裁判示范效应，如果按照一审法院的判决认定了“夜郎古酒”完整包含“郎”字并且与“郎”商标字体近似，那么“郎”字商标作为一字商标的保护边界在哪？保护范围是否会溯及整个“郎”字及所有含“郎”字词组？这些都是值得进一步思考和探讨的问题。

其次，原国家商标局也曾就“夜郎古”与“郎”两个现行有效注册商标之间的纠纷作出过未构成近似的行政裁定结论，但一审法院的判决引用了《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》中第一条第二款关于案件管辖权的规定，认为“夜郎古酒”的使用存在“超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标”情形，从而受理本案并得出与商标行政主管机关之前行政裁定相反结论。我认为一审法院是否应当受理本案值得商榷，因为“夜郎古酒”的使用并没有超出核定白酒商品范围，也没有改变“夜郎古”白酒类注册商标的显著特征。

最后，被告赔偿原告高达1.96亿元的经济损失，明显适用了知识产权领域惩罚性赔偿标准。如果被诉行为没有产生令消费者“导致混淆”的效果，这一惩罚性赔偿的判定就明显不当。