破产法的温度｜破产法庭的联想：从美国到中国

2019年春节前夕，我国破产司法改革再次迈出革命性的步伐：先是深圳在1月14日率先宣告成立破产法庭，接下来北京、上海也次第宣布在近期组建破产法庭。这是继2016年以来全国范围内设置98个破产庭之后，破产司法改革推出的2.0版本。

就目前来看，世界范围内独立设置破产法院的国家和地区并不多，而大家最耳熟能详的，则是美国的破产法院。美国现行破产法院设置，肇始于1978年《破产法》。或许，我们通过美国破产司法史的简要梳理，能够获得经验和教训，进而为我国破产法庭的设立和健全寻求灵感。

美国破产法院的宪法背景

美国的破产法院体系，深深植根于其宪法传统。作为联邦制国家，其1787年《宪法》第1条第8款设置了“破产条款”，明确将破产法立法权保留在联邦，由此，奠定破产法院必然超脱于各州的司法体系，破产司法自然也属于美国联邦司法体系的组成部分。但由于美国立国初期，破产法并未获得稳步发展，整个19世纪只有16年时间有破产法，破产司法系统在1898年《破产法》颁布前，并未获得高速发展。

在1973年前，美国破产司法尽管贵为联邦事务，但只能由破产仲裁人处理，连个法官的名分都没有。而且，破产仲裁人是一种类似于律师的中介服务机构，只能通过自己的工作，按劳取酬。或者换句话说，破产仲裁人并不是“公家人”，位不高、权不重，无论是在联邦法官还是地方法官面前，都只能自叹弗如、自惭形秽。唯一差强人意的是，在新政改革中，《钱德勒法案》赋予破产仲裁人批准债务免责的权力；而1946年之后的系列修正案，则使破产仲裁人获得报酬的方式，由过去收取酬金，变成领取固定薪资。长远来看，美国破产法官的地位在逐步改善，也更有尊严感，但远未达到联邦法官的层次。

大约从1960年代开始，随着破产申请数量的陡增，社会负债水平和结构也发生天翻地覆的变化，罗斯福新政中构建的破产法体系，已难以满足现实需要，美国各界对于修改破产法达成共识。但对于如何修改破产法，却陷入长久的争执。在新一轮破产法修订中，各界争执的焦点之一，便是破产司法如何改善的问题。

概而言之，破产法修订中有关破产司法的争议，可分为几个小问题，比如：第一，就破产案件和破产衍生诉讼的管辖权而言，如何在破产仲裁人与地方法官之间妥善分权；第二，究竟应否设立破产管理署，进而将破产法仲裁人处理的行政事务，剥离到破产管理署；第三，应不应该提供破产冲裁人的待遇，赋予其联邦法官的地位……

通往1978年《破产法》之路

美国1978年《破产法》的通过，也是“十年磨一剑”的产物。

美国国会于1968年正式启动破产法的修订工作。各界首先就成立专门的破产委员会，审查现行破产法达成一致；但对于究竟谁应该进入破产委员会，则争议甚大。

委员会人选由总统、最高法院首席大法官及参、众两院议长选择。最初的方案认为破产委员会至少应该有两名破产仲裁人、两名破产律师参加。破产仲裁人们自认为理论上比任何人都更加清楚了解破产法的复杂性，视为理所当然；但联邦地区法院的法官们对此强烈反对，认为破产仲裁人与破产程序关系太过密切，而缺乏独立性。1970年全国破产审查委员会成立，联邦地区法院法官入选，而破产仲裁人则被排除在外。兵马未动，先失重镇。由此，可以看出破产仲裁人的弱势地位。

人同此心，心同此理。破产仲裁人对于被忽视、被排斥，当然怒不可遏。1973年改称法官、获得法官的名分前后，他们决计奋起反击。反击之道，就是组成全国破产法官协会，与全国破产审查委员会平行、同步工作。在全国破产审查委员会拿出审查报告的同时，全国破产法官协会也完成自己的审查报告。

全国破产法官协会提议，破产程序应保持其司法定位而非行政定位，部分行政工作可以交给托管人，但破产法官应该居于破产程序的中心；除此之外，全国破产法官协会就破产法其他改革事项的建议，与全国破产审查委员会大同小异。

破产法官应否终身任职？

1975年，参、众两院的司法委员会围绕上述两个报告，展开旷日持久的听证。几经交锋，各有妥协，最终众议院以第8002号议案的方式，将两份建议合成一份。

1977年，国会参众两院围绕破产法改革问题，再次围绕上述议案展开听证。众议院听证会的最大共识，便是赋予破产法官美国宪法第三条的地位，即以联邦法官身份从事破产审判，获得终身任职的机会。然而，参议院听证会并未如此慷慨，按照参议院的方案，破产法官可以获得联邦法官的身份，但只有12年任期，而非终身制。

如果按照众议院的方案，这不啻是破产法官的福音。然而，这个福音并未能获得广泛的认同，其他联邦法官反对尤其强烈。

在这个过程中，有个人物很有代表性。这个人就是联邦最高法院首席大法官沃伦·伯格。伯格强烈反对提高破产法官的待遇和地位，反对给予破产法官美国宪法第三条规定的联邦法官终身任职的待遇和规定。在伯格看来，提高破产法官的地位，将会降低联邦法官的威望，同时他也担心破产法官的素质偏低，难以满足公众对联邦法官地位和形象的期待。据说，在听证会期间，伯格曾私下向一个法学家：“难道你会愿意接受一个破产法官的职位吗？”

伯格的观点，就是广大联邦法官的观点乃至公众意见的缩影。早在1973年，最新修订的《联邦破产程序规则》正式发布，根据该规则，破产仲裁人改称法官，而不是仲裁人。然而，正是这一提高破产法官地位的努力，却招来众多联邦法官的反对。

在广大联邦法官看来，破产法官处理其事务比较简单低端，任其获得联邦法官的地位，无疑降低自己团体的水准。因而，其他联邦法官都将赋予破产法官联邦法官视为对自身地位的威胁。

而从破产法官的公共形象而言，也好不到哪里去。无论是1930年代的多诺万报告，还是1971年布鲁金斯学会发布的破产报告，破产法官与托管人沆瀣一气、同流合污，令人震惊，“破产帮”的臭名昭著，极大地消解破产法官提升自身地位的努力。

破产法官应否分权

另外，破产管理署的设置，也从侧面论证当时破产法官并不受人尊重。

前文提及的1971年布鲁金斯学会报告中，就建议国会通盘评估破产程序，破产程序的本质应该是行政性的，而不是司法性的；对于个人破产中豁免财产的范围、免责与否的判断，甚至无产可破案件的处理，都应该由行政机构处理，而不应该由司法机构来处理。布鲁金斯学会指出，“我们已经看到，在大多数情况下，破产问题是引导和管理的问题。当下最紧要的是针对每年数量达几十万的小型案件进行快速、有区别、合理的处理。这是一项行政管理工作，而不是司法工作。”布鲁金斯学会建议，个人破产中，完全可由行政官员完成事实调查和免责决定；甚至在企业破产中，也可以由行政官员来选择破产托管人并建立债权人委员会。按照布鲁金斯学会的建议，法院的权力将仅限于审理破产托管人提出的破产撤销权相关诉讼。

布鲁金斯学会的报告对全国破产审查委员会的报告，产生重要影响。尤其是有关上述设置破产管理署处理日常破产行政事务的观点，被完全吸收到全国破产审查委员会的报告中。

破产法官们对此当然强烈反对。包括康拉德·希尔法官在内全国破产法官协会，站在反对的第一线。希尔法官公开表示，外界所批评的破产执业中的利益冲突问题，破产法官会遇到，破产行政官员同样会遇到；破产管理署既要承担行政事务，又要承担准司法任务，那么在行政机构调查债务人，并决定债务人是否可以免责时，由于行政官员已十分了解债务人的情况，有可能会对债务人应否获得免责产生偏见；另外，政府官僚主义的无序和失控，会使破产程序运作的成本大幅度攀升，破产案件处理的质量则会大幅度降低。

破产法官的反对与其工作岗位息息相关。据粗略估算，如果设立破产行政机构的思路得以推行，当时220名破产法官中，差不多三分之一以上的破产法官将不得不离任。

为彻底解决破产法院行政管理和司法审判功能的混同，各方围绕破产行政机构该不该设立、破产法官数量该不该减少，各方展开激烈的交锋。最终达成的妥协方案，是破产法官的数量仍旧需要削减70位，而立法机构则不提出设立破产行政机构的建议。

几经博弈，1978年11月，参众两院的分歧终于达成一致：根据参众两院的共识，破产法官将获得更大的权力，但不享有美国宪法第3条规定的终身任职资格。

消除各种分歧后，1978年《破产法》最终正式通过。但是，破产法官行使联邦司法权，但却不享有联邦法官的待遇和地位，这一窘境最终在宪法层面埋下隐患。1982年，在北方管道建筑公司诉马拉松管道公司一案中，联邦最高法院直接裁定1978年《破产法》违宪。为此，美国国会不得不再度修订破产法，形成1984年修正案。

美国破产司法体系的“漏洞”

目前，美国总共有349名破产法官。作为联邦司法体系的一部分，破产法院的设置，并未按照州的数量设置，而是按照美国司法区的数量，在全美国设置94个破产法院。有的州可能只有一个破产法院，而有的州可能有两个以上破产法院。

鉴于上述背景，尽管美国破产法院隶属于联邦司法系统，但依旧留下几个漏洞：

第一，根据美国宪法第3条任命的联邦法官，系终身职务，除非主动辞职或者被弹劾，否则轻易不能免职；但是破产法官只有14年任期，而且只能连任一次。

这导致破产法官既难以获得联邦法院的荣誉感，也会产生两个难以避免的问题：其一，破产法官多从地方破产执业者中产生。尽管选任破产法官事宜由联邦上诉法院负责，但联邦上诉法院并不会“空降”破产法官，而只能从相关司法辖区破产执业者中产生。这样的话，任何破产执业者要想成为破产法官，必然意味着要与地方行业协会处理和谐的关系，甚至为获得连任提名，在日常破产审判中当然不能自绝于地方破产执业者。这会对其独立审判产生潜移默化的影响。其二，破产法官由于有任期限制，难免有“后路思维”。无论一个任期还是两个任期，任期结束后都得为自己找退路。检索网络，破产法官任期结束后转行做律师的新闻并不鲜见，甚至会成为律师事务所对外宣传的噱头。无论是从个人执业伦理，还是从破产司法体系的严肃性角度，都难免有瓜田李下之嫌。

第二，从1982年开始，破产法官的薪水只有联邦法官薪水的92%。按照美国官方发布的数据计算，2018年联邦区法官年薪为20.8万美元，巡回法官为22.06万美元，最高法院大法官25.53万美元，而最高法院首席大法官年薪则为26.7万美元。据此测算，破产法院作为基层联邦司法机构，其年收入当不超过22万美元。

第三，联邦法官多由总统提名并经参议院批准后任命，但破产法官由联邦巡回上诉法院选任，级别上也差一大截子。这种现状，当然不利于破产法官在联邦司法系统中的尊严和地位。

我国破产法庭往何处去？

我国设立破产法庭之举的缺憾之一，就是包括互联网、金融、知识产权、环境等在内，在新一轮司法体制改革中，都直接升格为“法院”。只有破产，依旧保留“法庭”的称谓。一字之差，级别迥然有异。

还有个待解的问题，即未来破产法庭究竟是在级别上升格为破产法院，地域上在全国范围内普遍设立，还是级别上仅仅停留在破产法庭层面，并只允许深圳、北京、上海设立破产法庭？这个问题关乎破产司法体系改革的前景，既让人好奇，也让人期待。

另外，我国破产法庭作为司法体制改革蓝图的一部分，既需要在实体上设立独立的机构作为依托和支撑，更需要在体制机制上配备配套措施。这里面，涉及员额制改革在破产审判中的适用、破产法官的选任、考核、待遇等等，都需要在现有司法政策之外寻求“特区”，但这在多大程度上能过获得同行和决策者支持，同样让人好奇和期待。

更宏观的问题在于，设置破产法庭之举，也需要妥善解决破产司法与破产行政的关系问题。对此，各地都在探索联动机制解决，但这种解决方案不得不因人而异、因地而异、因时而异，难以给债务人、债权人提供稳定预期。

作为学者，我个人对破产法庭的设置，表示审慎地欢迎。之所以审慎，既由于破产法庭具体情况公开的信息有限，更是由于破产法庭的未来，需要澄清的地方甚多。那么，破产法庭的未来会如何？对此问题，需要司法改革的决策者能够更为开放地集思广益，寻求中国破产司法的“最佳实践”方案。

（作者陈夏红为中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员）